裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3917號刑事判決
裁判日期：民國89年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三九一七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一七八八號，中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一六四五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品海洛因，累犯，處有期徒刑玖年陸月。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點壹伍公克沒收銷燬之，又犯罪所得財物新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十一年間因竊盜案，經原審判處有期徒刑十月確定，於八十二年二月五日執行完畢，又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑七月確定，嗣於八十四年五月三十一日縮刑期滿執行完畢，又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑九月確定，嗣於八十七年五月十六日執行完畢，竟不知悔改，明知海洛因係屬第一級毒品，竟意途營利基於販賣毒品之概括犯意，先向不詳年籍之 林耀堂 ，以新台幣（下同）五千元至一萬元不等價格，販入淨重０點五公克至一公克之第一級毒品海洛因，再分裝成小包裝，於八十八年六月底、八十八年七月四日晚間七時許，攜帶至台北縣新莊市（起訴書誤載○○○鄉○○○路○段○○○巷○○號六樓六０二室 葉淑娟 住處，先後以每小包二千元價格轉售予葉淑娟各一包，從中牟取差價利益。嗣葉淑娟先遭警查獲，其為配合警方追查，葉淑娟遂撥電話予甲○○之行動電話0000000000，佯向甲○○再次購買毒品，甲○○即攜帶淨重約０點０七五公克之海洛因，藏置在其所持有之行動電話內，於八十八年七月五日凌晨三時許，攜至前揭葉淑娟住處準備交易時，為警當場查獲而未遂，警方在甲○○之行動電話內搜出海洛因一小包（含包裝重０點二公克），隨後又至甲○○所駕駛之車輛上查獲海洛因一小包（含包裝重０點二公克）（前後二小包毒品，送驗後共餘淨重０點一五公克），及注射針筒一支。
二、案經台北縣警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何犯行，先辯稱：伊未販賣海洛因予葉淑娟，因伊自己要施打毒品海洛因，而以電話與人連絡交易，為葉淑娟聽見，葉淑娟表示她自己亦要出資，與伊合資共同向他人買海洛因，伊答應後，自己先去向他人購買海洛因，等到伊拿海洛因去給葉淑娟時，就遭警方查獲，伊認為是葉淑娟故意陷害伊，且伊當時服兵役中，不可能於八十八年六月底有販賣海洛因予葉淑娟云云（見原審八十八年十二月二十一日筆錄）；嗣辯稱：伊與葉淑娟一起合資共同向他人買入海洛因，車上所查獲之海洛因就是葉淑娟所寄放的，伊身上所查獲之海洛因則是伊自己要施用的云云（見原審八十九年八月二十二日筆錄）。惟查：㈠被告甲○○於警訊中坦承：伊曾於八十八年七月四日晚間八時許在葉淑娟住處，以價格二千元販賣毒品海洛因毛重０點二公克予葉淑娟，伊遭警方查獲時係第二次販賣予葉淑娟，故前後共販賣二次，伊所持有之海洛因係伊向林耀堂以五千元至一萬元價格購買淨重０點五公克至一公克之海洛因等語（見偵查卷第五頁反面）。佐以證人葉淑娟於警訊及檢察官偵查中均一致證稱：伊於八十八年六月底、八十八年七月四日晚間七時許、八十八年七月五日凌晨三時許，在伊住處新莊市○○路○段○○巷○○號六樓六０二室，向甲○○購買海洛因，每包重量不明，價格均二千元，每次交易均由伊先以自己電話0000000000或00000000撥給甲○○之行動電話0000000000，向甲○○約妥，甲○○再前來交易，此次伊先遭警方查獲，伊為配合警方追查，而由伊與甲○○約定交易後，甲○○於八十八年七月五日凌晨三時許攜帶毒品至伊住處準備交易，為警當場查獲，警方在甲○○身上扣得準備交易之海洛因，又於甲○○所駕駛車輛上查獲另包海洛因，伊與甲○○是經由朋友「阿麗」介紹而認識，彼此認識約三個月，是普通朋友等語（見偵查卷第八頁及第三十頁反面），核與被告警訊承認販賣相符，是被告確有販賣毒品海洛因予葉淑娟之犯行，堪以認定。㈡被告雖辯稱伊六月底仍在部隊服役，無法出營來販賣毒品海洛因予葉淑娟云云，惟證人 蔡政宏 即被告服役之輔導長於原審調查時證稱：「（被告於今年八十八年六月、七月之休假情形？）六月六日晚上六時至九日晚上六時、六月十七日晚上六時至二十三日晚上六時、七月一日晚上六時至七月四日晚上六時，但他七月五日就被抓」、「我記得被告在六月間因胃腸發炎，有請一次病假，白天出去，晚上回營」、「被告是到三總就醫的」等語（見原審八十八年十二月三十一日筆錄），且經原審向三軍總醫院調取被告於八十八年六月間就診紀錄，證實被告確曾於八十八年六月二十六日前往醫院看診，此有三軍總醫院急診護理評估表影本一份在卷可參，則被告既已在警察局筆錄坦承販賣海洛因予葉淑娟二次，而證人葉淑娟亦於警訊及檢察官偵查中一致證稱向被告購買海洛因三次，二者所述交易價格及地點大致相符，雖被告否認曾於八十八年六月底有販賣海洛因云云，然被告甲○○確實曾於八十八年六月十七日至二十三日、及六月二十六日離開部隊，已如前述，是其並非不可能於當時販賣毒品予葉淑娟，則被告所辯無非卸責之詞，無可採信。㈢扣案之毒品共二小包，經警方送請法務部調查局鑑定結果，證實均係海洛因，合計淨重０點一五公克，包裝重０點二七公克，此有八十八年十二月七日法務部調查局（00）000000000號函附卷可稽。末按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）準此，被告之以販賣毒品海洛因牟利，亦無疑義，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，及同條例第四條第五項第一項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。被告甲○○非法持有毒品海洛因之低度行為，為販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。另被告甲○○先後三次販賣海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯論以販賣第一級毒品既遂一罪。又被告有如事實欄所載前科執行完畢情形，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，則依法不得加重）。另本件被告販賣海洛因之數量極微，而所得之金額（含成本）僅四千元，危害非鉅，是依該犯罪之情狀，尚非不可憫恕，科以法定最低度之無期徒刑仍嫌法重情輕，依刑法第五十九條之規定，裁量減輕其刑。原審予以論科，固非無見，惟查：㈠原判決於理由中說明累犯時未依法加重其得併科之罰金刑部分，且未說明法定本刑為死刑或無期徒刑部分，則依法不得加重，自屬疏漏。㈡被告之犯行顯屬情輕法重，已如前述，原審未依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦失衡平而有未洽。被告上訴意旨仍執在原審相同之陳詞否認飾卸犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議即無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、販賣次數僅三次且每次數量及犯罪所得之利益均極微薄，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、查獲之第一級毒品海洛因二小包，送驗後共餘淨重０點一五公克，不問屬於犯人與否，均應依法沒收銷燬之。又被告交易所得四千元，雖未據扣案，惟係被告甲○○犯罪所得，應依法沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又注射針筒一支，與被告所犯販賣毒品罪行無涉，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中華民國九十年一月十二日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧倪淑貞中華民國九十年一月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。