臺灣高等法院89年度上訴字第4051號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4051號刑事判決

裁判日期：民國89年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四О五一號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第八八三號，中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第七五０一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之第二級毒品安非他命肆包（驗餘淨重壹玖點陸陸公克）沒收銷毀；販賣第二級毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前有多次違反麻醉藥品管理條例及藥事法等前科，民國（下同）八十六年因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十八年二月二十日（原判決誤載為八十八年二月二十六日）縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，意圖營利，基於概括犯意，先後於八十九年三月底某日及同年四月九日，連續二次，分別在桃園縣○○鄉○○路○○段○○○號臺灣桃園女子監獄對面及臺北縣淡水鎮沙崙海水浴場附近之愛融賓館，販賣第二級毒品安非他命予 張鐸耀 ，第一次二公克，售價新台幣（下同）二千元；第二次亦為二公克，售價則為三千元。嗣張鐸耀於八十九年四月十日晚上十時許，在臺北縣新莊市○○街○○○號五樓頂樓其租住處為警查獲，警員為追查毒品來源，指示張鐸耀以電話聯絡誘捕販售毒品之人，張鐸耀乃以0000000000號行動電話聯絡乙○○，佯向乙○○購買安非他命三千元，並約定在臺北縣八里鄉龍源村獅子頭十二之一號海中天汽車旅館停車場交易。翌日即八十九年四月十一日凌晨一時許，張鐸耀即駕車帶同警員前往該約定地點，斯時在該處等候，擬販賣安非他命予張鐸耀之乙○○，未及與張鐸耀完成安非他命交易，即因見警員自張鐸耀駕駛之汽車下車，查覺有異，迅轉身逃逸，惟仍遭警逮獲，並當場在乙○○所有之ＣＡ─八一七三號小客車車門內，扣得乙○○所有供販賣所用之毒品安非他命四小包（驗餘淨重十
九．六六公克）。
二、案經臺北縣警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，迭據上訴人即被告乙○○於警訊及偵查中均坦承不諱（見偵查卷第五頁正面、第二０頁背面），核與證人張鐸耀於警訊所述向被告購買安非他命之情節相符；又本案係因證人張鐸耀遭警查獲施用安非他命後，於警訊時供稱其施用之安非他命係向綽號「 阿義 」之人購得，經警授意其聯絡販售安非他命之人，張鐸耀乃依阿義所留之0000000000號行動電話與阿義聯繫，配合警方佯向阿義購買安非他命，並與阿義約定於台北縣八里鄉龍源村獅子頭一二之一號海中天汽車旅館停車場內交易，旋警方藏身於張鐸耀駕駛之汽車前往該處，嗣於該停車場內， 阿義甫 見張鐸耀，即下車正擬趨前與張鐸耀進行安非他命交易時，發現有警員隨同前來，迅即轉身逃逸，惟仍遭警逮獲並於被告汽車駕駛座車門扣得安非他命四包等情，亦據證人張鐸耀與證人即查獲被告之警員 施國欽 於原審到庭證述屬實（見偵查卷第八頁背面、第九頁正面、原審卷第四一、四二頁），證人張鐸耀於警訊中並指認被告即係其所稱之「阿義」無訛（見偵查卷第九頁正面），而扣案之粉末四包，被告已承認為其所有，經法務部調查局檢驗結果，亦確為甲基安非他命，驗餘淨重一九．六六公克，有該查局（八九）陸（一）字第八九０六三五二四號檢驗通知書一份可按（見原審卷第四九頁），是被告上開自白，應堪憑信。
二、被告嗣於原審及本院雖仍坦承於上開時地二次分別向張鐸耀收取二千及三千元，並交付安非他命各二公克與張鐸耀之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命犯行，先於原審羈押訊問時辯稱其僅係轉讓安非他命與張鐸耀，並非販賣云云（見原審聲羈卷第三頁背面），繼於原審審理時復改稱其係代張鐸耀購買安非他命云云（見原審卷第七四、七五頁），其先後所辯一稱轉讓，一稱代為購買，顯不相符，已難採信。況按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨初供不採（最高法院七十三年台上字第三九九八號判決意旨參照）。查被告於警訊、偵查中所為販賣安非他命與張鐸耀之自白，非但核與證人張鐸耀證言相符，且被告苟非確曾販賣安非他命與張鐸耀，於張鐸耀配合警方以電話佯向其販賣安非他命時，被告又何致依約攜帶安非他命前往約定地點，並經警於其車上查獲上開安非他命；被告雖辯稱為警查獲當天，張鐸耀以電話向其購買安非他命時，其僅囑張鐸耀前來其住處同吸安非他命，並未約定交易安非他命，因其住處係隱蔽式，故其於停車場等候張鐸耀云云（原審卷第四三、七四、八三頁），然苟如被告所辯，其僅為偕同張鐸耀至其住處施用安非他命，而於停車場相候，則被告焉有隨身攜帶多達四包安非他命之理，被告此部分所辯，亦顯違事理，而不足採。是本案非但查無證據證明被告上開自白係屬虛偽，反足證明其事後更易之詞，與事實不符，揆諸首揭說明，自無捨其初供不採，逕信其翻異所言之理。至證人張鐸耀於原審雖亦附和被告所辯，改稱其係委請被告代買安非他命，第一次係於八十九年三月底，在桃園女監，第二次於八十九年四月九日，在淡水，因第二次尚未取得購買之安非他命，故八十九年四月十日為警查獲時，警員指示其以電話聯絡被告，其即於電話中詢問被告其第二次購買之安非他命是否已有貨云云（見原審卷第六六頁正、背面），惟核與其於警訊時之上開證言，已然不符；即被告自原審時起，雖翻異警訊、偵查時之初供，改口否認販賣安非他命予張鐸耀及與張鐸耀約定於海中天汽車旅館停車場交易安非他命之情，但仍供承
為警查獲當天，張鐸耀以電話與其聯繫時，確向其表示欲買賣安非他命，其則邀張鐸耀前來其住處施用安非他命云云（見原審卷第四三頁），是張鐸耀於原審所述為警查獲當天其於電話中，係向被告詢問其前於八十九年四月九日第二次販賣之安非他命可否取貨一節，顯與被告所陳亦相矛盾；再者，經被告當庭表示其第二次向張鐸耀收款後，已將安非他命交與張鐸耀等語，張鐸耀復亦當庭改稱其所供第二次尚未取得安非他命一事，係記憶有誤，該次被告確已交付安非他命云云（原審卷第八二頁），足徵張鐸耀於原審之證述，先後反覆其詞，並與其本人前所為之證言、被告之自白、被告翻異後所為之供述，均多所扦挌，顯係迴護被告之詞，殊不足取。
三、被告雖否認其向張鐸耀收取價款與其交易安非他命，有營利之意圖，惟所謂販賣行為，固須以營利之意思而販入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，因故無法以高於購入之原價，而以原價甚或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日，八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）；又毒品安非他命係價值高昂之違禁物，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁品，凡為販賣之不法勾當者，苟非意圖營利，衡情當不致甘冒被查緝法辦課以重刑之危險而無端為之。查被告先後二次販賣安非他命與張鐸耀，並分別收取二千元、三千元之對價，而被告與張鐸耀僅係偶於桃園女監會客時相識，且為時僅三個月，彼此並非宿有深交之好友，尤並無特殊親誼，業據張鐸耀 陳明 （見偵查卷第八頁正面、原審卷第八二頁），被告苟非意圖營利，又何須甘冒刑事重典訴追之風險，茲被告交付安非他命與張鐸耀，既係有償，不論所收之對價係高於原價，或與原價相同，甚或低於原價，揆諸前開說明，均屬意圖營利而販賣，是被告辯稱其交付與張鐸耀之安非他命，係以一兩（三十七‧五公克）三萬八千元之價格購入，其苟為販賣圖利，即無以二公克二千元之價格轉售與張鐸耀之可能云云，姑不論其所言之進價，並無證據足資證明確屬實在，縱然屬實，揆諸首揭說明，亦難徒以其轉售之價格較販入之價格稍低，即認被告無營利之意圖，況依被告於警訊中之自白，其於淡水愛融賓館販賣予張鐸耀之安非他命係二公克三千元（見偵查卷第五頁正面），亦顯較其進價為高，益徵被告係意圖營利而販賣安非他命甚明。
四、再者，八十九年四月十一日因張鐸耀係為配合警方辦案始以電話佯向被告購買安非他命三千元，實則張鐸耀該次並無購買安非他命之真意，惟被告與張鐸耀聯絡後，仍依約攜帶安非他命前往約定地點擬與張鐸耀交易，即有販賣毒品之故意，且已著手於販賣毒品構成要件之行為，惟該次張鐸耀既無購買安非他命之真意，且於約定地點未及完成交易即遭警當場逮獲應僅屬未遂（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議意旨參照）。是綜上所述，被告所辯未販賣安非他命云云，無非事後諉責之詞，無可採信，是被告販賣安非他命犯行，堪以認定。
五、核被告乙○○所為，八十九年三月底與同年四月九日部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，八十九年四月十一日部分係犯同條第五項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前後持有安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣安非他命及一次販賣安非他命未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定論以販賣第二級毒品既遂一罪，並加重其刑。被告前於八十六年間，因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十八年二月二十日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙為憑，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，遞加重其刑。
六、原審據以論罪科刑，原非無見，惟販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以財產扺償之，係採義務沒收而非職權沒收主義，法院無自行審酌沒收與否之權限，且刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（最高法院六十六年第八次刑庭庭推總會決議參照），查本案被告販賣安非他命與張鐸耀二次，分別為二千元及三千元，其所得之現款自應依上開規定諭知沒收，如不能沒收時，以被告之財產扺償之，乃原判決未諭知沒收及不能沒收時以被告之財產扺償，亦未敘明不予諭知之理由，尚有未合。被告上訴意旨雖未及此，徒空言否認犯行固無足取，惟原判決既有上開可議，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多次毒品前科，素行欠佳，本案其販賣毒品牟利，雖影響國民身體健康，惟其祇販賣與張鐸耀一人，且僅先後二次各二千元及三千元，數量有限，所得不多，犯後並曾於警訊及偵查中坦承犯行，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑七年四月。扣案之安非他命四小包，驗餘淨重一九．六六公克，被告固辯稱係供其本人自己施用云云，惟被告係基於販賣之意圖，攜帶上開安非他命至約定地點等情，已如前述，縱然被告所攜帶之數量顯逾所欲販賣之數量，惟該次交易被告未及分裝販售，即遭警查獲，故上開安非他命可認定均為供販賣之用，且為查獲之毒品，爰依法宣告沒收銷毀之；又販賣安非他命所得，依法應予沒收，苟該所得係金錢，則屬代替物，重在兌換價值，不以當場搜獲扣押之原物為限，業如前述，又凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與法條之規定符合（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會決議一參照），本案被告販賣安非他命與張鐸耀共二次，分別為二千元、三千元，計五千元，雖未扣案，惟參諸前開說明，仍應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產扺償之。
七、公訴意旨另以：被告自八十九年三月下旬起，以每一公克一千元至一千五百元不等之價格，分別販賣予年籍不詳綽號「茶壺」、「阿勝」等人吸用，亦涉有販賣第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。該有關自白之規定，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，而發生誤判之危險。本案公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非以被告於警訊中之自白為其論據，惟被告所自承向其購買安非他命之「茶壺」、「阿勝」，均乏真實姓名以供本院查證，此外，本院亦查無任何證據足以佐證被告此部分自白確與事實相符，徒憑其自白，殊無從認定被告確有此部分販賣安非他命犯行，是被告此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月三十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張淑芬中華民國九十年一月五日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。