裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1926號刑事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：常業賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一九二六號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 黃振銘 上訴人即被告丙○○右上訴人等因常業賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一九０四號中華民國九十年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第六五三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之電動賭博機具「水果盤」貳拾叁台及點數卡伍張均沒收。
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。扣案之電動賭博機具「水果盤」貳拾叁台及點數卡伍張均沒收。
丙○○於公眾得出入之場所賭博財物，處罰金叁仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。扣案之電動賭博機具「水果盤」貳拾叁台及現款新台幣伍佰元均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十九年十一月六日，因常業賭博案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，於八十九年十二月三十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復自八十九年十一月七日起，在高雄市○○區○○路○○○號經營「大阪遊藝場」，並在該公眾得出入場所，擺設可供賭博用之電動機具「水果盤」二十三台，與不特定之賭客，以現金一：二十之比率換取一定之分數，利用該電動賭博機具玩賭，並按各電動賭博機具押注後中彩數額之不同，計算所得之分數，若賭客贏取至一定之累計積分，則可兌換彩金，輸即由乙○○贏取押注金額之方式，現場並自九十年一月間起，以每月新台幣（下同）三萬元之代價，雇用具有共同賭博犯意之甲○○負責電動賭博機具開分、洗分及兌換現金之工作，與賭客從事對賭財物之行為，其二人均恃之維生，以之為常業。迄九十年二月八日十三時四十分許，在上揭處所，賭客丙○○玩賭畢，與甲○○兌換得彩金五百元後，經警當場查獲，並扣得電動賭博機具「水果盤」共二十三台、乙○○所有供賭博所用之點數卡五張及丙○○所有因賭博所贏取之現金五百元等物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○及丙○○等均矢口否認有前揭犯行，被告乙○○辯稱：伊所經營之「大阪遊藝場」是純娛樂，並無從事賭博行為云云，被告甲○○則諉稱：伊雖在「大阪遊藝場」任職約一月餘，但於前揭時地伊並無拿五百元給被告丙○○云云，而被告丙○○則辯陳：伊係用一千元去開分玩水果盤，是因要離去時找伊五百元後，走出店外才被警方自身上起出，當時並未賭博云云。
二、惟查：
（一）被告乙○○自八十九年五月間起經營公眾得出入，位於高雄市○○區○○路○○○號之「大阪遊藝場」，內部擺設電動機具「水果盤」二十三台，並雇用女服務生即被告甲○○在現場負責開分及送飲料等工作之情，業據被告乙○○、甲○○供承在卷，且有營利事業登記證一紙在卷、及扣案之電動機具「水果盤」二十三台可稽，故上開事實堪予認定。
（二）至於被告丙○○把玩電動機具「水果盤」之過程，業據其於警訊時自陳：伊於九十年二月八日十二時至大阪遊藝場玩賭水果盤時，先向女服務生即被告甲○○以一：二十之比率，即開二百元換取四千分，玩賭到被警方查獲前，伊贏得一萬分，因要上班所以向被告甲○○用換來的大阪遊藝場一百之點數卡五張，換取五百元，伊到大阪遊藝場玩賭約五次，輸贏均有等語，足證其於原審法院及本院審理中所為之辯詞即與警訊所述未符，實難認其所辯為可採。再參諸證人即查獲員警 花鴻榮 到庭結證稱：伊奉上級指示先去監視，之後有看到被告甲○○到櫃台拿錢給被告丙○○後，被告丙○○即走出店外，伊上前盤查，被告丙○○說被告甲○○洗分拿五百元等語（詳見偵查卷第二十五頁），及同為查獲員警之證人 王鎮江 於原審法院及本院審理中結證所述相符，足證被告丙○○於警訊中之供詞，信而有徵，應堪採信。苟被告丙○○係以一千元開價值為五百元之分數，在尚未知可把玩至何時之際，本應在當日十二時開分之初，即先找回五百元，焉有於把玩結束後始要求店方找零之理，故其於本院所述，顯係臨訟卸責及迴護被告甲○○、乙○○之語，委無足採。
（三）至於扣案電動機具「水果盤」之玩法，係由店方開分後讓機台自己運轉，沒有人為操作之因素，也無法依個人技巧之高低來控制機台分數，或延長娛樂時間，業據被告乙○○及丙○○供述屬實，可見把玩者僅能被動的接受機具自行運轉之結果，其娛樂性甚低，其分數之累積及減少，均繫諸於偶然及運氣成份，而與一般賭具之特徵相仿，佐以被告丙○○前開警訊中所述，足見該電動機具係供作賭博機具所用。又扣案之電動賭博機具「水果盤」共有二十三台，其規模非小，足徵被告乙○○有恃經營該電動賭博機具與不特定人對賭，並以之為常業之意，此外並有扣案之點數卡五張及現金五百元供佐，故本案事證明確，被告犯行堪予認，其等所辯，均顯係卸責之詞，不足採信。
（四）雖被告乙○○另行提出「大阪遊藝場」之監視錄影帶，欲證明被告丙○○並未換取現金一事，惟觀諸其於警訊中所述：白天都沒有錄影，到晚上十二點才有錄影之詞，已難認該錄影帶之內容係真實。況該錄影帶經原審法院當庭勘驗後，因錄影帶內容受光害影響，全然無法辨別畫面所示者之特徵，此有原審法院製作之勘驗筆錄一份存卷可參，故該錄影帶內容，尚未足為渠等有利事實之認定，被告辯護人於本院調查中，另聲請重新勘驗該錄影帶，核無必要。另證人 謝黃麗琴 於本院審理中雖證稱：「在其所開快餐店裡面沒有辦法看清楚大阪遊藝場內情形，當時有三個警員來大阪遊藝場對面，即證人所開設快餐店購買飲料．．．」云云，惟尚不足以據為被告等並無賭博犯行之有利認定，均併予敍明。
三、核被告乙○○及甲○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪；而被告丙○○所為，則係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪。被告乙○○與甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○曾於民國八十九年十一月六日，因常業賭博案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，於八十九年十二月三十日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟㈠乙○○係累犯，原判決誤為不構成累犯。又被告乙○○自八十九年十一月七日始構成本罪，其自八十九年九月間起至八十九
年十一月六日止經營該遊藝場之犯行，已經其前犯常業賭博罪之效力所及，詳如後述，原判決誤認乙○○與自八十九年九月間起至八十九年十一月六日止亦涉犯本案之罪。㈡甲○○係自九十年一月間起，始受僱於大阪遊藝場，原判決誤為自八十九年九月間起即受僱為大阪遊藝場之員工。㈢現場查扣之電動賭博機具水果盤二十三台，既為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應沒收之，亦即該電動賭機具水果盤二十三台，亦應於丙○○論罪科刑項下為沒收之諭知，原判決就此部分漏未於丙○○項下為沒收之宣告，均有未洽。被告等上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○甫於八十九年九月間因賭博案件，經法院判處有期徒刑二月，於八十九年十二月三十日易科罰金執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足按，足見其未能因前揭刑之執行，收教化及矯正之效，而擺設電動賭博機具之數量甚鉅，足以敗壞社會風氣，助長僥倖之心；再被告三人於犯罪後皆飾詞圖卸，冀免刑責，態度非佳；惟念及被告甲○○及丙○○均無前科，品行尚佳，此有前揭臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表足按，而被告甲○○分擔情節較為輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○、甲○○諭知易科罰金，被告丙○○諭知易服勞役之折算標準。扣案當場供賭博用之電動機具「水果盤」二十三台，應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。而被告甲○○兌換予被告丙○○之點數卡五張，係被告乙○○所有，業據被告乙○○供承在卷，且係供賭博所用之物；而自被告丙○○身上起出之現金五百元，係被告丙○○所有，並係其因賭博罪所得之物，均業如前述，爰分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定，併予宣告沒收。另查被告甲○○、丙○○前均未受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份附卷可稽，其二人受此次偵審程序及罪刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，且被告甲○○、丙○○二人涉案情節較輕，本院認被告甲○○、丙○○二人所受有期徒刑、罰金之宣告，以暫不執行為適當，併宣告甲○○、 楊俊力 均緩刑三年。至被告乙○○前於五年內已經受有期徒刑以上刑之宣告，依法不得宣告緩刑。
五、公訴意旨另以乙○○於八十九年五月十七日起至八十九年十一月六日止，甲○○亦自八十九年五月十七日起，至九十年一月間某日止，在前揭大阪遊藝場內即有常業賭博之行為，認乙○○、甲○○上開犯行亦涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。惟查：㈠被告乙○○另自八十九年五月一日起至八十九年七月五日止，涉犯常業賭博，已經臺灣高雄地方法院於八十九年十一月六日以八十九年度易字第四一四一號判處徒刑確定在案，此有上開判決書一份附卷可稽，則本件被告乙○○自八十九年五月十七日起至八十九年十一月六日止之犯行，自為上開判決效力所及，因公訴人認此部分犯行與前開有罪部分，有實質上一罪關係，此部分爰不另為免訴之諭知。㈡被告甲○○自警訊時起即陳稱係自九十年一月間起始受僱於大阪遊藝場，本院又查無確切證據足資證明甲○○係自八十九年五月十七日起即受僱於大阪遊藝場而有上開之犯行，此部分並無證據足以證明甲○○有上開犯行，因公訴人認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二百六十七條、第四十七條、第四十一條第一項、第四十二條第二項、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第三款、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施耀程中華民國九十一年一月十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
Ｊ