裁判字號：臺灣基隆地方法院102年基簡字第782號刑事判決
裁判日期：民國102年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決102年度基簡字第782號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告鄭奇軒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第947號），本院判決如下：
主文鄭奇軒成年人對未成年人轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳點貳貳壹零公克）併同難以完全析離之包裝袋壹只，均沒收。
犯罪事實及理由
一、鄭奇軒為成年人，前因恐嚇取財案件（共2罪），經本院以97年度易字第790號、98年度易字第42號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，緩刑3年確定；又因於緩刑前犯妨害性自主案件，經本院以98年度訴字第1107號判決判處有期徒刑1年8月確定，前開緩刑宣告因而遭本院以99年度撤緩字第6號案件撤銷；前開2案所處之刑，嗣經本院以100年度聲字第1165號裁定合併定應執行有期徒刑2年2月確定，於民國101年2月26日執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓，復明知 簡聖哲 （聲請簡易判決處刑書誤繕為 簡勝哲 ）、徐○○（00年生，為少年，真實姓名詳卷）均係未滿20歲之未成年人，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年1月17日20時許（聲請簡易判決處刑書誤繕為凌晨2時30分前後），在基隆市○○區○○路○○○號5樓 徐家煌 、徐○○兄弟住處客廳，自身上取出愷他命倒在徐○○自廚房取出之盤子上，再由簡聖哲使用卡片將愷他命磨成粉狀，磨妥後，鄭奇軒即對簡聖哲、徐○○表示可以任取施用，並將盤中部分愷他命粉末摻入香菸後走至房間陽台，簡聖哲隨同前往，鄭奇軒即先將上開香菸點燃後吸食數口，再交付簡聖哲繼續吸食，徐○○則在客廳自行將盤中愷他命粉末摻入香菸中點燃吸食，鄭奇軒即以此方式同時無償轉讓愷他命予簡聖哲、徐○○。嗣經警於同日22時30分許，據報前往上址訪查，扣得鄭奇軒剩餘之愷他命1包（驗餘淨重2.2210公克），而悉上情。案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上揭犯罪事實，有下列證據足資認定：㈠被告鄭奇軒於警詢、偵訊及本院訊問時之自白。
㈡證人簡聖哲、徐○○於警詢之證述。
㈢在場證人徐家煌、謝○○（00年生，為少年，真實姓名詳卷）於警詢之證述。
㈣基隆市警察局少年警察隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台
灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各3份（偵查卷第25至26、39至42頁）。
㈤行政院衛生署食品藥物管理局102年2月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份（偵查卷第23頁）。
㈥查獲現場照片4張（偵查卷第28頁）。
㈦愷他命1包（驗餘淨重2.2210公克）扣案。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三
級毒品，依法不得持有、轉讓。又查被告係00年00月0日出生，於102年1月17日行為時，為已滿20歲之成年人，而證人即受讓愷他命之簡聖哲、徐○○，分別為83年、00年生，於被告行為時，均為未滿20歲之未成年人，有其等之年籍資料在卷可查。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。就被告轉讓愷他命予簡聖哲之行為，簡聖哲既屬未成年人，檢察官誤認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟因起訴事實同一，爰依法變更起訴法條。又本件被告轉讓予簡聖哲、徐○○之愷他命數量，並無證據足以證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上，自無該條項加重其刑規定之適用。
且毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，未設有刑罰之規定，而本件既無證據足證被告因轉讓而持有愷他命之數量已達此標準，則被告自無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之可言，附此敘明。
㈡被告轉讓愷他命予簡聖哲、徐○○2人，在時、空上皆有近
接密切之關聯性，並係利用同一機會賡續為之，各舉動間之獨立性極為薄弱，難以強行分割，應屬接續犯之包括一罪。又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。而毒品危害防制條例對轉讓毒品設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止毒品之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本件被告係在密切接近之時、地，以一接續行為，將毒品愷他命無償轉讓予簡聖哲、徐○○2人，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害簡聖哲、徐○○等2人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決參照）。聲請簡易判決處刑意旨認被告係一行為觸犯複數罪名之想像競合犯，容有誤會，併此敘明。
㈢被告對未成年之簡聖哲、徐○○犯轉讓第三級毒品罪，應依
毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟毒品危害防制條例第9條對於受轉讓人為未成年人者，已有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得再依同條項前段規定加重其刑。再被告有如犯罪事實及理由欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於偵查及本院訊問時均自白上開轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣爰審酌毒品對人身心戕害甚鉅，一經成癮，甚且影響社會治
安，危害深遠，被告明知其害，竟仍任意轉讓第三級毒品愷他命予他人，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，惟慮其犯後自始坦承犯行，態度良好，尚具悔意，又其係基於朋友間情誼，始無償轉讓毒品予友人施用，主觀惡性尚非重大，且所轉讓之毒品數量甚微，暨衡其學歷國中畢業、家境勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決參照）。查扣案白色結晶1包，經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢出愷他命成分，驗餘淨重2.2210公克，有該局102年2月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份附卷可稽，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，且係被告犯本件轉讓第三級毒品罪所剩之毒品，併同難以完全析離之包裝袋1只，均應認屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國102年8月16日
基隆簡易庭法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國102年8月20日
書記官陳永祥附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。