裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第3550號刑事判決
裁判日期：民國94年01月28日
裁判案由：瀆職
臺灣高等法院刑事判決92年度上易字第3550號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人周武榮律師上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣臺北地方法院89年度易字第2404號，中華民國92年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第19989號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分：
一、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨「刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一」。經查本案被告、辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係國防部新店監獄前上校政戰主任（已於民國89年9月1日屆齡奉命退休），負責機關的監察與保防等重要職責，明知國防部新店監獄於89年7月31日下午7時50分許，作成之89年7月25日下午4時許，立法委員 李慶華 及民人 李美葵 等人在國防部新店監獄會見受刑人 郭力恆 之錄音譯文（下稱系爭錄音譯文），係記載關於「 尹清楓 命案」及「軍購弊案」之重要關係人郭力恆所述有關案情內容之參考資料，乃關於中華民國國防以外應秘密之文書及消息，不得隨意交付或洩漏予不相關之他人，詎其無視於所肩負應監督並防止機關應秘密文書外洩之重要職責，竟於89年7月31日晚上8時起至翌日（8月1日）上午8時30分止之不詳時間內，在臺北縣新店市某處，將其因職務關係所保管的系爭錄音譯文之電腦磁片，私下予以列印，並將列印之錄音譯文22張交予新聞媒體有關之他人，嗣聯合報即於89年
8月3,4日獨家全文刊登系爭錄音譯文內容，因認被告涉犯刑法第132條第1項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。此所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有53年台上字第2750號及40年台上字第86號判例可參。雖認定犯罪事實，所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院76年台上字第4986判例足參。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可參。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，係以聯合報刊載之郭力恆會見錄音譯文與國防部新店監獄所作成之錄音譯文內容完全相符，且聯合報檢送檢察官之錄音譯文影本上並無任何浮水印標記，亦無騎縫章，顯示該錄音譯文影本並非國防部總政治作戰部、國防部軍法局及國防部新店監獄、臺灣高等法院檢察署（以下簡稱 高檢署 ）檢察官洪威華所保管之六份電腦列印本及影本所外流，而係屬國防部新店監獄於89年7月31日晚間作成之錄音譯文電腦檔案所列印之。而單獨經手系爭錄音譯文之電腦磁片、檔案及電腦列印本者，僅有被告、國防部新店監獄第二科科長長戊○○、保防官甲○、一兵蔡俊興等四人，經對四人進行測謊，蔡俊興雖因過度緊張而未能測試，但蔡俊興部分業由戊○○之測試結果得到解答，認蔡俊興確有完全刪除系爭錄音譯文之電腦檔案，僅被告答稱「其未曾私下列印繫案之譯文」、「其未曾將繫案之譯文私下交付外人」，呈情緒波動反應，研判有說謊。再者，被告於前述錄音譯文全文見報後，未基於職責下令徹查可能之洩密管道，竟於89年8月3日中午，依照既定之行程先行返家再前往陽明山為翌日之會議辦理報到事宜，行止顯不合情理，被告供承會使用光碟片並予開啟以打電腦遊戲，則其亦應會使用磁片並開檔進而列印要屬無疑。又國防部新店監獄之懇親或記者採訪由被告負責接待，聯合報於89年8月3日第三版刊登「郭力恆錄音帶全文」之前言欄第四段首載明：本報透過「高層管道」取得全部的會面紀錄，因被告為國防部新店監獄政戰主任，為國防部新店監獄之高階政戰主管，自為聯合報所稱之「高層」等，為其論據，因認被告涉犯洩漏國防以外秘密罪。訊之被告固坦承曾保管錄音譯文電腦磁片之事實，惟堅詞否認有檢察官所指之洩密犯行，辯稱其不會使用電腦列印資料，只會玩簡單之電腦接龍遊戲，其未曾將錄音譯文電腦磁片交付任何人等語。
四、經查：
（１）立法委員李慶華及尹清楓之妻李美葵等人，於89年7月25日，在國防部新店監獄會見受刑人郭力恆，詢問關於「尹清楓命案」及「軍購弊案」案情內容之過程，經當時高檢署洪威華檢察官指示國防部新店監獄提供談話錄音譯文，國防部新店監獄於89年7月31日下午7時50分許完成系爭錄音譯文，並以電腦繕打列印一份，另據電腦列印之譯文再行影印五份，全部共六份，均加蓋騎縫章後，其中電腦列印本一份檢送洪威華檢察官，另三份影本檢送國防部軍法局，剩餘二份分別由國防部新店監獄監獄長 褚春台 及被告保管等情，有國防部總政治作戰部89年9月13日函（89）祥秘字第11312號函檢附解讀譯本數量及流向資料在卷可稽（89年度他字第3141號卷（三）─以下簡稱他字卷（三）第132頁），且為被告所供認，而系爭錄音譯文內容係檢察官因偵查案件之需要，始特別逐字翻譯成譯文，業經證人即國防部新店監獄副監獄長 王文釗 證稱李慶華及李美葵等人會見郭力恆後並未作成譯文，只有錄音帶，直到同年7月27日高檢署洪威華檢察官去訊問郭力恆後要求提供接見的錄音帶，同年月29日派 葉琨昇 中校將母帶送到高檢署，因洪威華檢察官聽了之後表示不清楚，叫其等提供譯文，且在同日下午5時，接獲國防部通知要把譯文趕快翻譯出來，即在同日晚上開始作業等語（原審卷第93頁、第94頁）；再據證人即國防部新店監獄監獄長褚春台亦證稱89年7月26日其特別指示過凡是跟本案有關的錄音帶文件都要保密，也指定作業後這個東西要交給保防官，特別按照內部之業務執掌，交付相關幹部來督導此事，以避免洩漏等語（原審卷（貳）第13頁），復據證人即國防新店監獄教誨官陳俊成證稱系爭錄音譯文製作當天其擔任政戰戰情官，被告拿一份資料說是「機密」的資料，要其影印，希望只有幾個固定的人在場，其他的人不要逗留等語（原審卷（壹）第208頁）；再據當時擔任國防部新店監獄保防官甲○證稱89年8月1日上午約9時許，戊○○將系爭錄音譯文及磁片交付，其立即拿至監獄長處，監獄長即指示交政戰部主任封存等語（本院93年12月22日審判筆錄第4頁、第5頁、94年1月18日審判筆錄第5頁、第6頁）。綜上，堪認系爭錄音譯文及存檔磁片，係檢察官偵查「尹清楓命案」及「軍購弊案」，認為需要調查而指示國防部店監獄所翻譯者，且依刑事訴訟法第245條第1項規定偵查不公開，足認系爭錄音譯文、電腦磁片係屬中華民國國防以外之應秘密之文書、消息、物品。至於立法委員李慶華於會見郭力恆後在立法院舉行記者會轉述郭力恆會見談話部分內容，固有剪報一紙在卷可參，惟李慶華委員並非將全部談話內容公開轉述，是系爭錄音譯文仍屬應秘密之文書，特此敘明。
（２）系爭錄音譯文電腦列印本一份，另據此電腦列印本復影印五份，共計六份，其中電腦列印本一份檢送洪威華檢察官，另三份影本檢送國防部軍法局，剩餘二份分別由國防部新店監獄監獄長褚春台及被告保管等情，有前開國防部總政治作戰部函檢附資料可稽，而送交洪威華檢察官之錄音譯文，係附於臺灣臺北地方法院90年度訴字第916號卷內之臺灣臺北地方法院檢察署89年度查字第79號卷第131頁至152頁，該份系爭錄音譯文係電腦列印本，紙面無任何浮水印，有蓋「國防部新店監獄戒護隊騎縫章」之紅色騎縫章，紙張規格係Ａ３，並有鉛筆及黑色簽字筆更正文字，有本院93年12月7日勘驗筆錄可按；再查當初交給國防部軍法局三份之系爭錄音譯文，經國防部軍法局函覆檢陳檢察官偵查者計二份（他字卷（二）第19頁至第42頁、他字卷（三）第69至第92頁），經核其紙面上均有「ＢＷ０２」之浮水印，並均蓋有「國防部新店監獄戒護隊騎縫章」之紅色騎縫章，紙張規格係Ａ３，均有上開系爭錄音譯文在卷可稽；又國防部總政治作戰部函覆檢陳檢察官偵查計一份之系爭錄音譯文（他字卷（三）第33頁至第55頁），經核其上有「ＢＷ０２」之浮水印，並蓋有「國防部新店監獄戒護隊騎縫章」之紅色騎縫章，紙張規格係Ａ３，並於每頁左下角蓋有「軍紀查監察處副處長 黃源華 」之紅章；續查國防部新店監獄留存之二份系爭錄音譯文，經核其上亦均有「ＢＷ０２」之浮水印，且紙張規格均為Ａ３，其中一份蓋有「國防部新店監獄戒護隊騎縫章」之紅色騎縫章（他字卷（四）第123頁至第144頁），另一份則蓋有「國防部新店監獄政戰部騎縫章」之紅色騎縫章（他字卷（四）第101頁至第122頁）。而依國防部新店監獄函覆該監所有之影印機均有浮水印標記，有國防部新店監獄89年9月6日（89） 望明 （二）字第4527號函在卷可稽（他字卷（三）第95頁），是綜上所述，本件六份系爭錄音譯文，每份均有蓋紅色之騎縫章，且除送交洪威華檢察官之錄音譯文因係電腦列印本，紙面無「ＢＷ０２」之浮水印外，其餘五份之系爭錄音譯文均係影印本，其上紙面均有「ＢＷ０２」之浮水印。另查聯合報所提出其報社消息來源之系爭錄音譯文影本，其上均無「ＢＷ０２」之浮水印，亦無騎縫章之呈現，有該錄音譯本在卷可考（他字卷（三）第10頁至第31頁），是由聯合報提出之系爭錄音譯本之外觀無浮水印及騎縫章以觀，該份譯文應非自前開電腦列印本及五份影印之錄音譯文轉印複製，而該份聯合報提出之系爭錄音譯文之內容與卷附電腦列印本及影印本之錄音譯文內容完全相同，相關之文字位置、錯字、標點符號、段落亦均相同，有上開錄音譯文可資比對，顯見聯合報所持系爭錄音譯文，係源自系爭錄音文之電腦存檔資料無訛。
（３）再查系爭錄音譯文之電腦存檔資料，分別有製作當時存於電腦硬碟之存檔資料一份，另有扣案電腦磁碟片一份（他字卷（四）第146頁證物袋），而經當時為國防部新店監獄一兵蔡俊興證稱其負責受刑人郭力恆錄音帶譯文之打字，打好後列印一份交給戊○○上校，並且將檔案存入磁碟片，只存一片親自交給戊○○，之後按刪除鍵，檔案跑到資源回收桶，再按右鍵會出現清理資源回收桶畫面，再按鍵點該選項就刪除該檔案等語（他字卷（一）第71頁背面至第73頁），且證人戊○○亦證稱能確定蔡俊興拷貝一片磁碟片就殺掉電腦的資料等語（原審卷（壹）第149頁），是依證人蔡俊興、戊○○之證述，可知本件電腦硬碟存檔之系爭錄音譯文資料，於系爭錄音譯文完成時，即已刪除不存在，僅剩一片磁碟片之系爭譯文存檔資料係交予戊○○，是蔡俊興不可能擅自電腦硬碟存檔資料列印系爭錄音譯文。是聯合報之系爭錄音譯文，應係源自本件之電腦磁碟片存檔，而查接觸本件存檔磁碟片者為戊○○、被告、甲○，分別據證人戊○○證稱其拿到蔡俊興交付之磁碟片及電腦列印本後即跑步送給被告，前後約四、五分鐘，打字之地方係在監區二樓，其辦公室在監區一樓，被告辦公室在監區外的行政大樓二樓，89年7月31日晚上本來要交給保防官甲○，因為甲○下班了就交給被告，隔天（按係89年8月1日）8時20分至30分間再去向被告拿磁碟片交給保防官甲○等語（他字卷（一）第77頁、第77頁背面、原審卷（壹）第148頁），是證人戊○○曾經二次接觸保管本案錄音譯文之磁碟片（89年7月31日晚上自一兵蔡俊興處取得磁片交予被告，同年8月1日上午自被告處拿磁片交予甲○）。又據被告供述89年7月31日晚上其有拿到電腦譯文的磁碟片，當晚其係高勤官，故當晚所有的資料均係交給伊，戊○○於8月1日上午有向其拿磁碟片等語（他字卷（一）第81頁背面、第82頁背面、第84頁），是被告保管本磁碟片之時間約為89年7月31日晚上至同年8月1日上午8時30分許。另證人甲○證稱於8月1日上午戊○○在其辦公室將磁碟片、錄音帶等拿給伊，其拿到後不到一分鐘即向監獄長報告，監獄長之辦公室在同一棟大樓，監獄長即指示要密封，並認為由政戰部主任密封即可，其即帶著磁碟片、錄音帶到被告辦公室，被告看完沒問題即密封，密封後由其保管至8月1日中午11時，因其當日下午要受訓而交給代理人 唐福榮 等語（原審卷（壹）第300頁至第304頁、第314頁本院94年1月18月日審判筆錄第5頁、第6頁），是證人甲○亦有短暫保管尚未封存磁片之時間。而證人戊○○會使用電腦，證人甲○會使用電腦且其辦公室有印表機，被告辦公室有電腦，被告會放卡匣玩電腦遊戲，分別據證人戊○○（他字卷（一）第77頁）、甲○（本院93年12月22日審判筆錄第5頁、第6頁）、被告（他字卷（一）第96頁）供述在卷，是承上所述，證人戊○○、甲○、被告既均有單獨持有系爭錄音譯文磁碟片之機會，且均有使用電腦之客觀事實，而將磁碟片內之資料叫出複製至電腦內暫存，其所需時間不需一分鐘，是證人戊○○、甲○既有短暫持有系爭錄音譯文之磁碟片，則彼等即有複製磁碟片內容之可能性。雖被告持有保管磁碟片之時間較長，然並不排除證人戊○○、甲○亦有涉複製系爭錄音譯文之可能。且證人戊○○、甲○、被告如將磁片內之系爭錄音譯文複製至電腦內，即得輕而易舉地利用複製之檔案列印或將檔案再複製存檔於磁碟片攜出國防部新店監獄。是自不能遽斷係被告將本案錄音譯文利用其保管磁碟片之機會洩漏予聯合報社刊登。
（４）系爭錄音譯文經聯合報於89年8月3日、同年月4日獨家刊登，而依聯合報92年6月5日聯法字第92106號函稱「經查該案乃屬重大新聞事件，牽連甚廣，受訪單位及人士不但跨路線，且跨越縣市，因此除採訪中心記者依其所負責之採訪路線予以採訪報導外，地方中心或其他路線之記者亦時有支援報導，並無專人負責尹案之採訪」，再據證人即聯合報記者丙○○證述89年7月間，其擔任聯合報社會組組長，本案之錄音帶譯文不是社會組處理，其未指派社會組的記者去支援本件新聞，亦未審查過郭力恆接見錄音帶譯文之新聞稿，亦不知是何人撰稿，不清楚有無獨家獎金，見報後有人丟一份裝訂好之譯文放在其桌上，剛好 高年億 負責跑地檢署，他說有需要，所以其就把譯文交給高年億等語（原審卷（貳）第123頁、第134頁、第135頁、第140頁、本院93年12月8日審判筆錄第7頁、第8頁、94年1月18日審判筆錄第4頁），證人即聯合報記者 游其昌 證稱其當時為政治組組長，本案接見錄音帶譯文非政治組同仁負責，其未取得譯文之原件等語（原審卷（貳）第188頁、第191頁），證人即聯合報記者高年億於原審審理時證稱系爭接見錄音帶譯文是何人撰稿其不清楚，後來檢察官跟其要聯合報譯文之資料，其跟組長報告，組長交付給伊，其隔天就從收發遞狀進去等語（原審卷（貳）第94頁）；另證人丁○○則堅不透露新聞來源（原審卷
（貳）第187頁），而本件聯合報是否核發獨家新聞獎金予相關人員，據聯合報會計主任 趙玉瑩 陳報並無為該獨家報導核發獎金之紀錄，有陳報狀一紙在卷可稽，是依前開之證人所述，尚無法查得提供系爭錄音譯文之聯合報記者，以供調查系爭錄音譯文是否取自被告。
（５）再查，國防部新店監獄人員、車輛進出均由大門、側門進出，依規定均設有進出登記管制簿登記，其保存期限依文書作業手冊規定，一般統計資料保存期限為一年，另依國軍保密規定非密級文件保存期為一年，門禁會客管制登記簿，僅保存最近一年之資料，無法提供89年1月至8月間門禁會客登記簿資料，有國防部新店監獄92年12月29日量霹字第0920005116號函、93年7月6日量霹字第0930002280號函在卷可稽，是亦無法由國防部新店監獄之會客登記簿查得於89年7月31日至8月3日之間出入國防部新店監獄之聯合報記者係何人。
（６）又被告經法務部調查局以「控制問題法」、「混合問題法」之鑑定方式進行測謊，其答稱「未曾私下列印繫案之譯文」、「其未曾將繫案之譯文私下交付外人」，經測試呈情緒波動反應，研判有「說謊」，固有法務部調查局89年10月7日（８９）陸（三）字第89173042號鑑定通知書附卷可稽（他字卷（四）第30頁），然按測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，依科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理而受影響；故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權事先獲受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業性，該測謊資料，如就有利於己之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒反應時，固非無證據能力，可為認定事實之參考，但不能作為認定被告犯罪與否之絕對及唯一之證據，仍應依補強性法則，調查其他補強證據，始得為犯罪者犯罪事實之認定，在無其他積極證據下，即不得以測謊結果作為被告犯罪之依據，有最高法院85年台上字第5791號、90年台上字第21號、90年台上字第6159號判決可參。而本案如前所述，並無直接證據可資證明被告涉犯交付或洩漏系爭錄音譯文內容之行為，亦無任何補強證據足以補強本件測謊鑑定之正確性，況本件仍有合理懷疑被告未有洩密，是既無其他積極證據可證明被告確切犯罪，縱被告測謊結果呈說謊反應，亦不足遽為被告有罪之認定。
（７）綜上所述，檢察官認定被告上開犯行所憑之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外本院復查無其他證據，足認被告確有檢察官指之交付或洩漏國防以外秘密之犯行，揆諸前揭法條、判例意旨，被告犯罪尚屬不能證明
五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年1月28日
刑事第十六庭
審判長法官曾德水
法官江國華法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國94年1月28日