裁判字號：臺灣高雄地方法院101年聲字第3950號刑事裁定
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：聲明異議
臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第3950號聲明異議人即受刑人 胡玉桓 上列聲明異議人即受刑人以檢察官關於執行之處分不當，聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發八十八年執緝峻字第一○一六號執行指揮書（甲）應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱異議人）所受如附表所示之刑，分別由本院97年度聲減字第1905號及96年度聲減字第7829號裁定減刑為附表所示減刑後之刑度，惟異議人不服高雄地方法院檢察署檢察官於民國98年4月24日以雄檢惟峻98執聲他1471字第27131號函稱就附表所示編號
1、2之罪不另換發指揮書之處分，向本院聲明異議後，本院以98年度聲更一字第1號裁定撤銷臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所為89年度戒執更戊字第40號執行指揮書處分，該裁定已就附表編號1、2之罪是否執行完畢有詳盡之闡釋，檢察官若認不妥，可提出抗告或非常上訴，否則即應尊重裁定意旨，然異議人多次具狀請檢察官依本院98年度聲更一字第1號裁定意旨換發更刑後之執行指揮書，檢察官仍以「本件於96年減刑生效前即已執畢，故刑期不變」為由，不為換發指揮書，檢察官執行指揮處分，顯有違誤，為此聲明異議，請求換發減刑後之執行指揮書等語。
二、經查：㈠異議人前於80年間犯肅清煙毒條例案件，經本院以80年度訴字第1521號判決有期徒刑3年6月、褫奪公權3年確定（即附表編號1）；㈡又於81年間犯肅清煙毒條例案件，經本院以81年度訴字第1717號判決有期徒刑3年4月、褫奪公權3年確定（即附表編號2）；㈢附表編號1、2之罪刑接續執行後，於83年11月2日因假釋付保護管束出監；㈣再於86年間犯肅清煙毒條例案件及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院以86年度訴字第3099號分別判決有期徒刑3年
4月、褫奪公權2年及有期徒刑3月，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑3年5月確定（即附表編號3、4）；㈤復於86年至87年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以88年度訴字第1304號判決有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元確定（即附表編號6）；㈥另於88年間犯偽造文書案件，經本院以89年度易字第1783號判決有期徒刑3月確定（即附表編號5）；㈦於88年間違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以90年度上更（二）字第198號判決有期徒刑14年確定（即附表編號7）；㈧嗣因異議人於上開㈢之假釋期間，故意犯附表編號3、4之罪，附表編號1、2之假釋即遭撤銷，並於88年8月24日入監執行殘刑3年9月13日至93年5月9日（其中88年10月13日至88年11月12日，共計31日，係執行觀察勒戒之處分；88年11月13日至89年9月15日，共計10月3日，係執行強制戒治處分，是原殘刑刑期即順延執行），之後則接續執行附表編號3、4、5、6、7之刑；㈨於中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行後，附表編號1、2之罪，經本院以97年度聲減字第1905號裁定分別減為有期徒刑1年
9月、褫奪公權1年6月，及有期徒刑1年8月、褫奪公權
1年6月確定，而附表編號3、4之罪，則經本院以96年度聲減字第7829號裁定分別減為有期徒刑1年8月、褫奪公權
1年，及有期徒刑1月又15日，並定應執行有期徒刑為1年8月又15日、褫奪公權1年確定，另附表編號5之罪，亦經本院以96年度聲減字第7829號裁定減為有期徒刑1月又15日，並與附表編號6、7之罪定應執行刑為有期徒刑16年10月，併科罰金20萬元，褫奪公權9年確定；㈩而就附表編號3、
4之有期徒刑部分，依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年執減更峻字第9571號執行指揮書（甲）所載，執行期間係自93年5月10日至96年7月16日應予釋放，就附表編號5、6、7之有期徒刑部分，依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年執減更峻字第9425號執行指揮書（甲）所載，執行期間係自96年7月16日至113年5月15日，另罰金部分易服勞務，則依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年執減更峻字第9425號之1執行罰金易服勞役指揮書，執行期間係自113年5月16日至113年11月11日。上開各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院97年度聲減字第1905號裁定、本院98年度聲更一字第1號裁定、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官88年執緝峻字第1016號執行指揮書（甲）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年執減更峻字第9571號執行指揮書（甲）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年執減更峻字第9425號執行指揮書（甲）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年執減更峻字第9425號之1執行罰金易服勞役指揮書在卷可查，本院並依職權函調臺灣高雄地方法院檢察署96年度聲減字第7800號、96年度執減更字第9571號、96年度執減更字第9425號執行卷宗及本院96年度聲減字第7829號卷宗核閱無訛，是上開事實應堪認定。
三、本件異議人聲明異議，主要係就附表編號1、2所示之罪，認檢察官應予換發減刑後之執行指揮書，而檢察官不予換發所持之理由，係認為附表編號1、2所示之罪，於96年減刑生效前即已執行完畢，惟若嗣後異議人經假釋出監，又因故撤銷假釋者，始再依減刑後之刑期計算剩餘殘刑，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官88年執緝峻字第1016號執行指揮書（甲）及該署101年10月3日雄檢 瑞峻 88執緝1016字第88
701號函在卷可查。是本件爭點厥在於：附表編號1、2之罪所示之刑，是否已於96年減刑生效前執行完畢？㈠按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第
77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第
1項規定之期間，亦合併計算之。」，則在併合執行之情形，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢（最高法院97年度臺抗字第747號裁定意旨、最高法院88年第4次刑事庭會議可資參照）。
次按86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第5項規定：
「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期之情形，不適用之，易言之，即該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑，是經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑合併計算執行期間；惟刑法施行法第7條之1第
2項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」，是以，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即83年1月28日增訂公布刑法第79條之1規定，即仍合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間（最高法院97年度臺非字第1號判決意旨、97年度臺非字第336號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第5號法律座談會研討結果意見可資參照）。
㈡依上述見解，受刑人因確定判決而入監服刑後，因假釋付保
護管束出監，後因另犯他罪而經撤銷假釋，再次入監執行殘刑刑期，並與假釋期間所犯之他罪刑接續執行者，至執行殘刑之執行指揮書所載執行期滿日時，殘刑刑期是否已屬執行完畢，應視撤銷假釋執行殘刑之原因事實發生在何時而決定，若係發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1施行前，此時在接續執行之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢；若係發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1施行後者，依修正後刑法第79條之1第5項規定，殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑，此時即可認殘刑刑期已執行完畢。查本件異議人就附表編號1、2之罪刑接續執行後，於83年11月2日因假釋付保護管束出監，嗣因於86年間故意犯附表編號3、4之罪，附表編號1、2之假釋即遭撤銷，而附表編號3、4之罪之犯罪時間均在86年11月26日修正公布刑法第79條之1施行前，且附表編號1、2之罪之殘刑與附表編號3至7之罪刑均接續執行，揆諸前揭規定及說明，此時即難認附表編號1、2之罪刑已執行完畢。
㈢臺灣高雄地方法院檢察署雖於101年10月3日以雄檢瑞峻88
執緝1016字第88701號函檢附臺灣高等法院檢察署98年9月13日檢文勤字第0000000000號函之法律問題提案意見，認異議人現仍在監執行，嗣後能否假釋尚屬未定，倘其經許可假釋，始得認尚未執行完畢，若異議人嗣經假釋出監，又因故經撤銷假釋後，始再依減刑後之刑期計算剩餘殘刑云云。惟查：⒈臺灣高等法院檢察署之法律問題提案意見，乃係統一檢方遇類此情形時，應否換發執行指揮書而為之，尚無從拘束本院，本院仍得本於法律確信而為裁定；⒉上開意見一方面認殘刑已執行完畢，另一方面又認嗣後經假釋即可認殘刑未執行完畢、假釋後再經撤銷得依減刑後之刑期計算殘刑刑期，論理上實有矛盾，且將殘刑是否執行完畢繫於將來受刑人得否假釋及其假釋後是否會因故撤銷假釋等不確定因素上，更有不妥，亦無視受刑人權益，尚非可採。
㈣綜上所述，本院認異議人所受附表編號1、2之罪刑尚未執
行完畢，且其既經本院以97年聲減字第1905號裁定減刑確定，則該減刑後之執行指揮書刑期起算日期及執行期滿日自應發生變動，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就附表編號1、
2之罪所核發88年執緝峻字第1016號執行指揮書（甲），仍以未減刑前之刑期加以執行，且認附表編號1、2之罪已執行完畢而不另換發減刑指揮書，與法即有未合，異議人聲明異議為有理由，應將臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上開執行指揮書予以撤銷，並由檢察官更為適法之執行指揮。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國101年11月28日
刑事第九庭法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年11月28日
書記官林秀敏附表：
┌──────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│肅清煙毒條例│肅清煙毒條例│肅清煙毒條例│麻醉藥品管理條例│├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3年6月│有期徒刑3年4月│有期徒刑3年4月│有期徒刑3月│││，褫奪公權3年│，褫奪公權3年│，褫奪公權2年││├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│80年2月至│81年2月至│86年6月間至│86年7月5日│││80年4月3日│81年4月25日│86年7月5日││├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關年度│高雄地檢80年度偵│高雄地檢81年度偵│高雄地檢86年度偵│高雄地檢86年度偵││案號│字第5553、6389號│字第10171號│字第16524號│字第16524號│├─┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│高雄地方法院│高雄地方法院│高雄地方法院│高雄地方法院││後├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│80年度訴字│81年度訴字│86年度訴字│86年度訴字││實││第1521號│第1717號│第3099號│第3099號││審├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│80年9月30日│81年6月30日│86年10月23日│86年10月23日│├─┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│高雄地方法院│高雄地方法院│高雄地方法院│高雄地方法院││定├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│80年度訴字│81年度訴字│86年度訴字│86年度訴字││決││第1521號│第1717號│第3099號│第3099號││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定│80年10月28日│81年9月5日│87年2月16日│87年2月16日│││日期│││││├─┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後之刑度│有期徒刑1年9月│有期徒刑1年8月│有期徒刑1年8月│有期徒刑1月15日││（減刑裁定）│，褫奪公權1年6│，褫奪公權1年6│，褫奪公權1年（│（本院96年度聲減│││月（本院97年度聲│月（本院97年度聲│本院96年度聲減字│字第7829號）│││減字第1905號）│減字第1905號）│第7829號）││└──────┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│5│6│7││├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│偽造文書│槍砲彈藥刀械管制│毒品危害防制條例│││││條例│││├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑3年10月│有期徒刑14年，褫│││││，併科罰金新臺幣│奪公權9年│││││20萬元│││├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│88年5月20日│86年12月中旬至87│88年5月上旬│││││年9月中旬某日│某日││├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關年度│高雄地檢89年度偵│臺南地檢88年度偵│臺南地檢88年度偵│││案號│字第2700號│字第11143號│字第10625號││├─┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│高雄地方法院│臺南地方法院│臺南高分院│││後├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│89年度易字│88年度訴字│90年度上更（二）│││實││第1783號│第1304號│字第198號│││審├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│89年7月10日│89年9月25日│90年6月13日││├─┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│高雄地方法院│臺南地方法院│臺南高分院│││定├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│89年度易字│88年度訴字│90年度上更（二）│││決││第1783號│第1304號│字第198號│││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定│89年12月1日│89年12月20日│90年7月6日││││日期│││││├─┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後之刑度│有期徒刑1月15日│不得減刑（本院96│不得減刑（本院96│││（減刑裁定）│（本院96年度聲減│年度聲減字第7829│年度聲減字第7829││││字第7829號）│號）│號）││└──────┴────────┴────────┴────────┴────────┘