裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第923號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第923號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張簡明德選任辯護人蔡桓文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14269號），本院判決如下：
主文張簡明德犯如附表主文欄所示之罪，共伍罪，各處如附表主文欄所載之刑。應執行有期徒刑柒年貳月，未扣案門號0000000000之不詳廠牌行動電話壹支（含前揭門號SIM卡壹張）、販賣毒品所得合計新臺幣壹萬元，均沒收之；如全部或一部不能沒收時，行動電話部分，追徵其價額，販賣毒品所得部分，以其財產抵償之。
事實
一、張簡明德知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持其所有之不詳廠牌行動電話裝載「0000000000」門號，作為與購毒者黃○○、許○○之聯絡工具，分別於附表所示之時、地，販賣甲基安非他命給黃○○、許○○，共計5次。嗣因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官接獲檢舉而指揮警方調查並聲請對門號「0000000000」行動電話實施通訊監察獲准，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、辯護人及被告張簡明德對於本判決所引用之傳聞證據，均同意作為證據（見本院訴字卷第33頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告張簡明德於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵二卷第26頁、本院訴字卷第42頁反面至第45頁），核與證人黃○○、許○○於警詢、偵查中之證述情節相符。此外，復有門號0000000000號與0000000000號於101年1月27日、同年月29日、同年2月16日之通聯紀錄各1份、門號0000000000號與0000000000號於101年2月4日、同年3月1日之通聯紀錄各1份在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、另被告於偵訊時供稱：賣給許○○1千元甲基安非他命，含袋重0.4公克，可以賺5百元等語（見偵二卷第15頁）；而被告於本院審理時亦稱：起訴書附表編號3部分，黃○○賒帳之2千元，事後黃○○有給付該2千元；起訴書附表編號4部分，許○○賒帳之3千元，許○○事後有還錢給我等詞（見本院訴字卷第44頁反面至第45頁）。參以被告對於販賣甲基安非他命之數量係以購毒者表示欲購買多少錢，而數量由被告自行決定乙節，業經被告供述屬實（見本院訴字卷第44頁）。衡諸販賣甲基安非他命係重罪，被告若無牟利意圖，實無甘冒為警查獲販賣毒品之風險，而販賣甲基安非他命給黃○○、許○○，故其主觀上應有牟利之意圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，咸堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告張簡明德於附表編號一至五所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有甲基安非他命後，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100年台上字第3692號判決意旨可資參照。查被告於101年7月27日檢察官訊問時，供稱：我坦承有販賣二級毒品給他人，販賣時間我已經不記得，有賣給許○○、黃○○等語（見偵二卷第26頁），被告雖未供出起訴書記載販賣甲基安非他命給許○○、黃○○之時、地、金額；然本案被告於101年6月22日經檢察官聲請羈押，由本院依法裁定羈押後，至101年10月9日檢察官偵查終結移審止，此羈押3個多月之期間內，檢察官雖有傳喚證人許○○、黃○○到庭訊問，卻未於訊問證人許○○、黃○○後，再提訊被告，以確認證人許○○、黃○○所述之內容是否正確，即逕行起訴，無異剝奪被告自白之機會；復參照上開最高法院判決意旨，尚難因被告於偵查中未詳細說明販賣毒品之時、地及金額等，而認被告此部分未自白犯行，故應認被告就其所犯如附表編號一至五所示之販賣第二級毒品共5罪，已於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯5罪，均減輕其刑。
三、本院審酌被告明知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣甲基安非他命給黃○○、許雯惠施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺之所生危害，本應予嚴懲。惟念及被告坦承犯行，勇於承認錯誤，犯後態度良好，且年僅23歲，尚有大好前程，而販賣甲基安非他命給黃○○、許○○之數量非鉅，然其價額介於1千元至3千元間，每次價金不同，應予分別評價等一切情狀，而各諭知如附表主文欄所示之刑。
四、末按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；本院審酌被告販賣甲基安非他命對象僅有黃○○、許○○2人，且販賣甲基安非他命之犯罪時間在101年1月至101年3月間，其犯罪時間甚短，對法益侵害之加重效應不大，又被告販毒牟取不法利益合計僅1萬元，不僅獲利不多，販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；且本件被告如附表所示5次犯行，依據前揭刑法第51條第5款，被告最低刑度為3年8月，最高刑度為有期徒刑18年等情，爰綜合判斷，定其應執行之刑如主文所載，應較妥適。
五、至被告之辯護人以：被告本身年紀尚輕，沒有前科，直接科以最輕法定本刑，仍有法重情輕之情形，請審酌刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，為被告置辯。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例意旨可資參照。查被告於本件犯罪後均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，販賣第二級毒品之最低刑度已降為有期徒刑3年6月，考量販賣毒品造成他人身體危害及社會問題甚大，難認該刑度有猶嫌過重之情形，揆諸上開判例意旨，前揭辯護人主張依刑法第59條予以酌減其刑，實無足採，附此敘明。
肆、沒收部分：
一、被告所為如附表編號一至五所示販賣第二級毒品犯行5次之所得，分別為1,500元、1,500元、3,000元、3,000元、1,000元，合計共10,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。
二、又被告用以聯繫如附表編號一至五所示犯行之門號0000000000號SIM卡1張，係徐○○申請，然已交付被告使用、繳費乙節，為被告供述明確，並有遠傳資料查詢單1份附卷可憑（見100年度他字第7101號卷第4頁，本院訴字卷第43頁），是以該SIM卡係動產，又已交付被告完全使用、收益及處分，並負擔通信費用之情狀，自不得拘泥於申請人名義，而應認徐○○已移轉SIM卡之所有權為被告所有；而門號000000000
0號SIM卡所插入使用之不詳廠牌行動電話1支，亦為被告所有，雖已遭被告之父親丟棄而未扣案，同據被告陳述在卷（見本院訴字卷第43頁反面），惟依據最高法院100年度台上字第2955號判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪項下諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，猶應就該行動電話（含門號SIM卡1張）部分，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官王榆富法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月28日
書記官林昭吟附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告張簡明德販賣第二級毒品犯罪事實一覽表┌──┬────┬────────┬─────────────────┬────┬─────────┐│編號│交易對象│交易時間及地點│交易方式│所得財物│主文│├──┼────┼────────┼─────────────────┼────┼─────────┤│一│黃○○│101年1月27日20時│張簡明德於101年1月27日19時36分31秒│1,500元│張簡明德販賣第二級││││31分後不久│、同日20時31分19秒，持其所有之門號││毒品，處有期徒刑參│││││「0000000000」行動電話，與黃○○持││年柒月；未扣案門號│││├────────┤有之門號「0000000000」行動電話聯絡││0000000000之不詳廠││││高雄市林園區○○│，雙方約定由張簡明德出售價值1,500││牌行動電話壹支（含││││○路000巷00號張│元之甲基安非他命給黃○○，黃○○隨││前揭門號SIM卡壹張││││簡明德之租賃處│即至左列交易地點，張簡明德乃以夾鍊││）、販賣毒品所得新│││││袋包裝甲基安非他命約0.2公克交付與││臺幣壹仟伍佰元，均│││││黃○○，黃○○亦交付現金1,500元給││沒收之，如全部或一│││││張簡明德。││部不能沒收時，行動│││││││電話部分，追徵其價│││││││額，販賣毒品所得部│││││││分，以其財產抵償之│││││││。│├──┼────┼────────┼─────────────────┼────┼─────────┤│二│黃○○│101年1月29日2時│張簡明德於101年1月29日1時50分13秒│1,500元│張簡明德販賣第二級││││38分│、同日2時17分54秒、同日2時38分18秒││毒品，處有期徒刑參│││││，持其所有之門號「0000000000」行動││年柒月；未扣案門號│││├────────┤電話，與黃○○持有之門號「00000000││0000000000之不詳廠││││高雄市林園區○○│07」行動電話聯絡，雙方約定由張簡明││牌行動電話壹支（含││││○路139號黃○○│德出售價值1,500元之甲基安非他命給││前揭門號SIM卡壹張││││之住處│黃○○，張簡明德隨即至左列交易地點││）、販賣毒品所得新│││││，出售約0.2公克之甲基安非他命與黃││臺幣壹仟伍佰元，均│││││○○，黃○○亦交付現金1,500元給張││沒收之，如全部或一│││││簡明德。││部不能沒收時，行動│││││││電話部分，追徵其價│││││││額，販賣毒品所得部│││││││分，以其財產抵償之│││││││。│├──┼────┼────────┼─────────────────┼────┼─────────┤│三│黃○○│101年2月16日中午│張簡明德於101年2月16日11時36分39秒│3,000元│張簡明德販賣第二級││││12時20分許│、同日12時1分15秒、同日12時20分22││毒品，處有期徒刑參│││││秒，持其所有之門號「0000000000」行││年捌月；未扣案門號│││├────────┤動電話，與黃○○持有之門號「097603││0000000000之不詳廠││││高雄市林園區○○│7207」行動電話聯絡，雙方約定由張簡││牌行動電話壹支（含││││○路139號黃○○│明德出售價值3,000元之甲基安非他命││前揭門號SIM卡壹張││││之住處│給黃○○，張簡明德隨即至左列交易地││）、販賣毒品所得新│││││點，出售約1公克之甲基安非他命與黃││臺幣參仟元，均沒收│││││○○，黃○○先交付現金1,000元給張││之，如全部或一部不│││││簡明德，剩餘2,000元於日後亦給付完││能沒收時，行動電話│││││畢。││部分，追徵其價額，│││││││販賣毒品所得部分，│││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────────┼─────────────────┼────┼─────────┤│四│許○○│101年2月6日21時│張簡明德於101年2月4日18時15分53秒│3,000元│張簡明德販賣第二級││││許│至同日19時13分20秒間，多次持其所有││毒品，處有期徒刑參│││││之門號「0000000000」行動電話，與許││年捌月；未扣案門號│││├────────┤○○持有之門號「0000000000」行動電││0000000000之不詳廠││││高雄市林園區○○│話互傳簡訊聯絡，雙方約定由張簡明德││牌行動電話壹支（含││││○路433巷46號張│於101年2月6日21時出售價值3,000元之││前揭門號SIM卡壹張││││簡明德之租賃處│甲基安非他命給許○○，許○○乃於左││）、販賣毒品所得新│││││列時間、地點赴約，張簡明德即以夾鍊││臺幣參仟元，均沒收│││││袋包裝約1公克之甲基安非他命交付與││之，如全部或一部不│││││許○○，當場許○○雖賒帳，但事後許││能沒收時，行動電話│││││○○已交付3,000元給張簡明德。││部分，追徵其價額，│││││││販賣毒品所得部分，│││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────────┼─────────────────┼────┼─────────┤│五│許○○│101年3月1日19時│張簡明德於101年3月1日18時32分44秒│1,000元│張簡明德販賣第二級││││34分許後不久│至同日19時34分30秒，持其所有之門號││毒品，處有期徒刑參│││││「0000000000」行動電話，與許○○持││年陸月；未扣案門號│││├────────┤有之門號「0000000000」行動電話聯絡││0000000000之不詳廠││││高雄市林園區○○│或傳遞簡訊，雙方約定由張簡明德出售││牌行動電話壹支（含││││路0巷0之0號許○│價值1,000元之甲基安非他命給許○○││前揭門號SIM卡壹張││││○之住處│，張簡明德隨即於左列時間、地點，交││）、販賣毒品所得新│││││付以夾鍊袋包裝約0.2公克之甲基安非││臺幣壹仟元，均沒收│││││他命給許○○，當場許○○交付現金1,││之，如全部或一部不│││││000元給張簡明德。││能沒收時，行動電話│││││││部分，追徵其價額，│││││││販賣毒品所得部分，│││││││以其財產抵償之。│└──┴────┴────────┴─────────────────┴────┴─────────┘