裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第889號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第889號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告毛琪銓選任辯護人鄭國安律師
郭宗塘律師 李建宏 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第16714號），本院判決如下：
主文毛琪銓犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四主文欄所示之刑。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。扣案之電子磅秤壹臺沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案第三級毒品愷他命叁包（含包裝袋叁只；愷他命驗前毛重貳佰伍拾玖點伍柒公克，包裝袋總重約捌點貳捌公克，驗後淨重貳佰伍拾壹點壹玖公克）、扣案之電子磅秤壹臺、行動電話壹支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣陸仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、毛琪銓明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟仍分別為下列行為：
（一）基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予該等編號所示之吳 嘉惠 、 吳明 憲以牟利，共計4次。
（二）另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年6月7日中午某時，在高雄市○○區○○路20之1號13樓，無償轉讓愷他命（2支愷他命煙）予 邱義文 施用。
嗣警方於依法執行通訊監察期間，查悉毛琪銓涉嫌販賣毒品，而向本院聲請核發搜索票，再由員警於101年6月7日14時30分許，持搜索票至高雄市○○區○○路20之1號13樓執行搜索，當場扣得毛琪銓持有之第三級毒品bk-MDMA（Methylone）6顆、第三級毒品愷他命3包（毛重合計259.57公克，包裝塑膠袋總重約8.28公克，驗前純質淨重約
246.26公克）、愷盤1個，其所有供販賣愷他命所用之電子磅秤1台、SonyEricsson牌手機1支（序號：000000000000000，含門號0000-000000SIM卡1張）等物。毛琪銓於偵、審中均自白上開犯行。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法有關傳聞法則及其例外規定（第159條之1至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），而當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本案事實所引用如後述之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序期日中對本院所引用之相關卷證，均同意有證據能力（見本院卷第43頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，後述所引用之人證及文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、前揭販賣第三級毒品4次及轉讓第三級毒品1次之事實，業經被告毛琪銓分別於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第3-12頁、偵卷第42-43頁、本院卷第7-11、40、74頁），核與證人即購買毒品者 吳嘉惠 及 吳明憲 、證人即受讓毒品者邱義文分別於警詢及偵查中證述之情節相符（警卷第56-6
0、80-83、70-74頁、偵卷第26-27、37-39、13-15頁），並有被告所持用之門號0000-000000號行動電話分別與證人吳嘉惠及吳明憲交易毒品之行動電話通訊監察譯文（警卷第15-21頁）、行動電話基本資料查詢（警卷第14、22、25頁）、本院101年度聲監字第646號、101年度聲監續字第1764號通訊監察書（警卷第51-55頁）、本院101年度聲搜字第858號搜索票（警卷第31頁）、高雄市政府警察局101年6月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（警卷第32-36頁）、現場蒐證照片7張（警卷第43-46頁）嫌疑人尿液採集編號對照表4份、正修科科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告4份（警卷第47-48、67-68、77-78、87-88頁）、內政部警政署刑事警察局101年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙（偵卷第88頁）、在卷可憑，復有第三級毒品愷他命3包（毛重合計259.57公克，包裝塑膠袋總重約8.28公克，驗前純質淨重約246.26公克），電子磅秤1台、SonyEricsson牌手機1支（含門號0000-000000SIM卡1張）等扣案物品可佐，足認被告之上開自白均與事實相符，自得採為認定事實之依據。
二、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職是之故，本案證人吳嘉惠、吳明憲與被告並無任何親誼關係，其等與被告以行動電話聯絡交易內容後，由被告前往如附表一所示之地點將交易之愷他命交付，又被告於警詢時坦認：扣案之愷他命是於被查獲前2、3個月前，伊向綽號「芭樂」之男子以21萬元購買，再以買方需要購買之金額，分裝在夾鏈袋內，再以磅秤秤重量，以每公克300元不等之價格販賣等語（警卷第6-7頁），於本院準備程序時供稱：第一次賣吳嘉惠當時的市價比較便宜，所以賣比較便宜，第二次賣吳嘉惠時的愷他命已經漲價了，所以賣比較貴等語（本院卷第40頁），是苟非有利可圖，被告何須花費油錢、付出勞力及時間，並甘冒遭查獲判重刑之風險而交付吳嘉惠、吳明憲如附表編號1至4所示之毒品？揆諸上開說明，被告確有從中賺取買賣差價以為營利之不法意圖，堪予認定。本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重超過20公克以上，亦不得販賣、轉讓，被告所持有之第三級毒品愷他命合計已達毒品危害防制條例第11條第5項所規定之純質淨重20公克以上，另被告無償轉讓予證人邱義文之第三級毒品愷他命之重量，依被告供稱：伊倒在盤子上，不知道有幾公克等語（本院卷第9頁），證人邱義文於101年6月7日檢察官訊問時證稱：今天中午有抽毛琪銓的2支愷他命煙，毛琪銓有同意等語，且無證據證明被告無償轉讓第三級毒品之重量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用。是核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條3項之販賣第三級毒品罪，另如事實欄一（二）所為，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告各該次販賣前後持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為渠嗣後販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）又被告所犯如附表編號1至4所示及如事實欄一（二）所示之各次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。再被告就上開4次販賣第三級毒品犯行、1次轉讓第三級毒品犯行，於偵查及審判中均為自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（三）被告之辯護人雖為被告辯護以：被告販賣之次數僅4次，每次交易數量約3至6公克，交易金額合計為6300元，扣除成本，被告犯罪所得僅有1、2千元，所犯販賣第三級毒品罪有刑法第59條情輕法重之情形云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照。查被告行為當時係年滿22歲之成年人，自有相當之社會經驗，當知其販賣第三級毒品之行為助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，嚴重腐蝕國民健康及破壞社會風氣，危害社會安全秩序非輕，猶無視於此，而為販賣第三級毒品之行為，辯護人所述上開情節，依一般社會通念，容難認客觀上足以引起一般同情，且其所犯販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，本院認被告依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無從再依刑法第59條酌減其刑，故而被告之辯護人主張依刑法第59條予以酌減其刑，尚無足採。
（四）爰審酌被告明知愷他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利而予以販賣，所為不僅助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，且使施用毒品之人因而散盡家財或為購買毒品鋌而走險，嚴重破壞社會安全秩序，且扣案之愷他命驗前純質淨重高達約246.26公克，惡性及犯罪情節均非輕，復又轉讓第三級毒品愷他命，助長他人施用毒品之惡行，危害社會國家之健全發展，惟考量其犯後坦承全部犯行，頗有悔意，販賣毒品獲利之金額僅在1000元至2,500元之間，價值非鉅，顯非大盤交易之毒販；轉讓愷他命的次數僅有1次，數量亦輕微，並兼衡其智識程度為高職畢業，及家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，就被告所犯如附表編號1至4所示4罪，分別酌情量處如附表編號1至4主文欄所示之刑，就轉讓第三級毒品罪量處如主文所示之刑。另本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本院審酌被告所犯上開數罪，販賣之對象僅2人，轉讓之對象僅1人，犯罪時間均集中在100年5月至6月間，且犯罪手法類似、犯罪所得非鉅，故就檢察官具體求處定應執行刑有期徒刑9年部分，認宜調整而定其應執行之刑如主文所示，較為妥適，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。然鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第884號判決意旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第3264號、第3337號判決參照）。經查：本件扣案之白色晶體共3包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命之成分（毛重合計259.57公克，包裝塑膠袋總重約8.28公克，驗前純質淨重約246.26公克，見偵卷第88頁之鑑定書），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管查禁之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告最後一次販賣第三級毒品罪名項下，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀，尚有未合，附此敘明。至於鑑驗中所滅失之毒品0.1公克，既已滅失，不再諭知沒收。
其外包裝因含有微量愷他命殘留，難以析離，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併為沒收之諭知。
（二）扣案之SonyEricsson牌手機1支（序號：000000000000000，含門號0000-000000SIM卡1張），係被告所有供其犯如附表編號1至4所示各該聯繫販賣第三級毒品愷他命犯罪所用之物，而扣案之電子磅秤1台，亦為被告所有，用以量秤毒品重量、分裝毒品，供其販賣毒品所用之物，業據被告供明在卷（見警卷第4-6頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號1至4所示罪刑項下，分別宣告沒收。
（三）另按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。是被告於如附表編號1至4所示時、地，分別販賣第三級毒品予證人吳嘉惠及吳明憲，使被告自證人處，分別取得如附表編號1至4所示之價金，該等價金自屬被告所有因犯罪所得之財物，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）扣案之濁橘色圓形6顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，檢出含有第三級毒品bk-MDMA（Methylone）成分（驗前淨重合計2.178公克，驗後淨重合計2.159公克），有上開醫院檢驗報告1紙在卷足憑（見偵卷第96頁），係屬查獲之第三級毒品無訛，然本院查無證據足證與被告本案販賣第三級毒品「愷他命」犯行有何關連，又「按毒品危害防制條第18條第1項規定，查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬。由於該條例並未規定應由何機關執行沒入銷燬，故毒品危害防制條例施行細則第11條之1乃規定「依本條例第18條第1項規定，經查獲無正當理由而擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具者，由查獲機關予以沒入銷燬之。」可知，此沒入銷燬之行政處分的執行機關為查獲機關，故如由警察機關查獲者，應由警察機關依行政罰法裁處之，由檢察機關查獲者，則由檢察官逕以沒入處分令為之。」94年7月21日法檢字第0000000000號函附之法務部研究意見參照，是前揭第三級毒品bk-MDMA6顆既可依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定由查獲機關予以沒入銷燬之，爰不依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，附此敘明。
（五）至扣案之愷盤，雖為被告所有，然無證據足證與被告本案販賣第三級毒品犯行有何關連，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第六庭審判長法官李東柏
法官李承曄法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月28日
書記官史華齡附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬───┬────┬────┬────────────┬───────────────┐│編│交易對│交易時間│交易地點│交易過程│主文即罪名及宣告刑（含主刑及從││號│象││││刑）│├─┼───┼────┼────┼────────────┼───────────────┤│1.│吳嘉惠│101年5月│ 高雄市楠 │毛琪銓於101年5月4日0時41│毛琪銓犯販賣第三級毒品罪，處有││││4日0時41│ 梓區德民 │分51秒，以其持用之門號09│期徒刑貳年捌月。扣案之電子磅秤││││分51秒毛│路20之1│00000000號行動電話撥打吳│壹臺、行動電話壹支（序號：3581││││琪銓與吳│號毛琪銓│嘉惠持用之門號0000000000│00000000000號，含門號000000000││││嘉惠通話│住處樓下│號行動電話，雙方談妥由毛│7號SIM卡壹張），均沒收之；未扣││││後某時││琪銓以1,000元之代價販賣│案販賣第三級毒品所得財物新臺幣││││││愷他命5克予吳嘉惠，毛琪│壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││││銓旋於左列時、地將愷他命│收時，以其財產抵償之。││││││5公克交予吳嘉惠，並收受│││││││吳嘉惠交付購買愷他命之價│││││││金1,000元（未扣案），而│││││││完成交易。││├─┼───┼────┼────┼────────────┼───────────────┤│2.│吳嘉惠│101年5月│高雄市岡│毛琪銓於101年5月12日0時│毛琪銓犯販賣第三級毒品罪，處有││││12日0時│ 山區 阿公│35分41秒，以其持用之門號│期徒刑貳年捌月。扣案之電子磅秤││││35分41秒│店釣蝦場│0000000000號行動電話接獲│壹臺、行動電話壹支（序號：3581││││毛琪銓與│外│吳嘉惠持用之門號00000000│00000000000號，含門號000000000││││吳嘉惠通││52號行動電話，雙方談妥由│7號SIM卡壹張），均沒收之；未扣││││話後某時││毛琪銓以1,500元之代價販│案販賣第三級毒品所得財物新臺幣││││││賣愷他命3公克予吳嘉惠，│壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不││││││毛琪銓旋於左列時、地將愷│能沒收時，以其財產抵償之。││││││他命3公克交予吳嘉惠，並│││││││收受吳嘉惠交付購買愷他命│││││││之價金1,500元（未扣案）│││││││，而完成交易。││├─┼───┼────┼────┼────────────┼───────────────┤│3.│吳明憲│101年5月│高雄市鼓│毛琪銓於101年5月18日18時│毛琪銓犯販賣第三級毒品罪，處有││││18日18│山區龍德│08分56秒、18時22分04秒，│期徒刑貳年捌月。扣案之電子磅秤││││時08分56│路某大樓│接獲吳明憲以門號00000000│壹臺、行動電話壹支（序號：3581││││秒、18時│8樓│91號行動電話撥打毛琪銓持│00000000000號，含門號000000000││││22分04秒││用之門號0000000000號電話│7號SIM卡壹張），均沒收之；未││││毛琪銓與││，雙方談妥由毛琪銓以1,30│扣案販賣第三級毒品所得財物新臺││││吳明憲通││0元之代價販賣愷他命3克予│幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部││││話後某時││吳明憲，毛琪銓旋於左列時│不能沒收時，以其財產抵償之。││││││、地將愷他命3公克交予受│││││││吳明憲委託前來之真實姓名│││││││年籍不詳綽號「美樂蒂」之│││││││人，並收受「美樂蒂」交付│││││││購買愷他命之價金1,300元│││││││（未扣案），而完成交易。││├─┼───┼────┼────┼────────────┼───────────────┤│4.│吳明憲│101年6月│高雄市鼓│毛琪銓於101年6月3日4時19│毛琪銓犯販賣第三級毒品罪，處有││││3日4時19│山區龍德│分15秒、6時34分39秒，接│期徒刑貳年捌月。扣案第三級毒品││││分15秒、│路某大樓│獲吳明憲以門號0000000000│愷他命叁包（含包裝袋叁只；愷他││││6時34分│8樓│號行動電話撥打毛琪銓持用│命驗前毛重貳佰伍拾玖點伍柒公克││││39秒毛琪││之門號0000000000號聯繫買│，包裝袋總重約捌點貳捌公克，驗││││銓與吳明││賣愷他命事宜，毛琪銓旋於│後淨重貳佰伍拾壹點壹玖公克）、││││憲通話後││左列時、地將愷他命6公克│扣案之電子磅秤壹臺、行動電話壹││││某時││交予受吳明憲委託前來之真│支（序號：000000000000000號，││││││實姓名年籍不詳綽號「美樂│含門號0000000000號SIM卡壹張）││││││蒂」之人，並收受「美樂蒂│，均沒收之；未扣案販賣第三級毒││││││」交付購買愷他命之價金2,│品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收││││││500元（未扣案），而完成│，如全部或一部不能沒收時，以其││││││交易。│財產抵償之。│└─┴───┴────┴────┴────────────┴───────────────┘