裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第190號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行）上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第721號中華民國95年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第5760號、第7164號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於偽證及定應執行刑部分撤銷。
乙○○被訴偽證部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國92年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月、4月，定應執行刑為有期徒刑7月確定，於93年間再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，上開2罪接續執行，於94年1月5日假釋出監，於94年1月30日假釋期滿執行完畢。又於94年間因施用毒品案件、偽造文書等罪，經法院分別判處有期徒刑7月、6月、3月， 嗣定 應執行刑為有期徒刑1年2月確定，現在監執行中。乙○○因於94年間服刑完畢出監經濟狀況不佳，又因其毒癮未戒除，為謀購買毒品止癮，其明知郵局存摺、提款卡及提款卡密碼係供自己使用，攸關個人債信，甚為重要，若同時交付給他人可能被非法使用而藉收購之存摺帳戶、提款卡遂行財產上犯罪之目的，然其竟為換取現金花用而先於94年10月17日前往嘉義縣中埔鄉中埔後庄郵局申請換發其原所申辦之帳號00000000000000號帳戶之金融卡，並於95年10月20日持印章前往該郵局領取晶片金融卡後，旋即持上開存摺、晶片金融卡及印章前往臺南縣新營市欲將存摺及晶片金融卡販賣給收購帳戶者，然因收購帳戶者要求乙○○需將晶片金融卡設定語音轉帳系統以便利轉帳使用，乙○○乃應允而持存摺、印章前往新營市○○路郵局（經辦局代號019100）親自辦理語音轉帳系統後，將上開存摺及晶片卡以新台幣（下同）3千元販賣給收購帳戶者。而該收購帳戶者即將購得之上開存摺、提款卡交給詐騙集團作為詐騙被害人匯入款項之帳戶。而該詐騙集團除收購上開乙○○之存摺及晶片金融卡外，尚向 張簡俊宏 （由檢察官另行處分）收購0000000000號行動電話後，並於94年10月27日15時30分許，撥打電話給甲○○，向甲○○訛稱其於臺新銀行九如分行所辦之晶片卡（卡號0000000000000000號）遭盜刷及預借現金，指示甲○○應撥打電話號碼到（00）0000000辦理安全監管帳號云云，甲○○不疑有他而撥打上開電話後，該電話即經轉接到0000000000號電話，渠等向甲○○佯稱需將帳戶內存款領出存入乙○○之上開帳戶內，甲○○遂依指示而存入該帳戶6萬元後，始知受騙，而該詐騙集團於騙得6萬元後，立即將6萬元提領一空。
二、案經臺灣高等法院臺南分院函送暨甲○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案被害人甲○○於警詢之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告於原審及本院審判程序時均同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查之警方人員依法定正當程序作成，顯無何非出於自由意志之不法情況，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
貳、關於幫助詐欺部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告乙○○於檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢指證之情形相符，並有中華郵政全球資訊網儲金業務語音服務申請要件、被告帳戶之開戶資料及歷史交易清單影本、中華郵政股份有限公司嘉義郵局95年9月7日嘉營字第0950101254號函附資料可證，事證明確，被告2人之犯行洵可認定。
二、被告行為後，刑法於民國94年1月7日修正，同年2月2日公布，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照）：
（一）關於罰金刑及貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，被告行為後，刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法第33條第5款規定，定其罰金部分之法定刑。又95年7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1增訂：「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。經查，刑法第339條第1項自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「銀元1千元以下1元以上」，再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元1萬元以下1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣3萬元以下3元以上」；又於刑法施行法第1條之1施行日後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高30倍，為「新臺幣3萬元以下1百元以上」，比較新舊法結果，以修正前之舊法對被告最為有利，依刑法第2條第1項前段規定自應適用修正前之舊法。
（二）易科罰金部分，被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以適用被告行為時之舊法較為有利於被告。
（三）幫助犯部分，被告行為時之修正前刑法第30條規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，修正後則規定為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
」，揆諸本條之修正理由，係為確認幫助犯採共犯從屬性說之「限制從屬形式」，並避免「從犯」用語之不同解讀，而將「從犯」修正為「幫助犯」，並明示幫助犯之成立，以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要，至於處罰效果上仍維持「得減輕其刑」，是僅屬法律用語之明確化，無涉刑罰權規範變更，即無新舊法比較問題。
（四）累犯部分，被告行為後，原刑法第47條修正為刑法第47條第1項，修正後刑法關於累犯之規定，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，修正前刑法關於累犯之規定，未明文規定5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪，惟查本案被告係「故意」犯本案有期徒刑以上之罪，故不論依修正前或修正之累犯規定，均構成累犯，比較新舊法規定，舊法並無較有利於被告，自應依修正後之規定論處。
三、查前揭真實姓名年籍不詳之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意，施用詐術，使被害人甲○○陷於錯誤，因而交付本人之財物，詐欺集團成員所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告一次提供其上開帳戶存摺、印鑑章、晶片金融卡及密碼資料予詐欺集團成員以為詐欺取財所用，顯係基於幫助該詐欺集團成員詐欺取財之犯意，且其所為提供前開帳戶之行為屬刑法詐欺取財罪構成要件以外之行為，其既以幫助該詐欺集團犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。被告係以幫助詐欺取財犯罪之意思參與犯罪，為詐欺取財之幫助犯，依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。又被告於92年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月、4月，定應執行刑為有期徒刑7月確定，於93年間再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，上開2罪合併執行後，於94年1月5日假釋出監，已於94年1月30日假釋期滿執行完畢，有其全國前案紀錄查詢表在卷可憑。被告故意犯本案幫助詐欺取財有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減。
四、原審審理結果認被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，第454條第2項，刑法第2條第1項前段、第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告提供帳戶供他人詐騙錢財之用，不僅助長犯罪歪風，致追緝犯罪之困難，更造成被害人財產上損害，惟念及犯後坦認犯行，態度尚佳，又本身並未實際參與詐欺取財犯行暨其國中畢業之智識程度、素行、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核，原判決此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，上訴意旨指摘原判決不當云云，並不足採，應予駁回。
參、關於被告被訴偽證部分：
一、公訴意旨略以：乙○○於民國89年4月4日16時21分許，以其所有之0000000000號行動電話撥打到 蘇昭雄 之0000000000號行動電話，雙方約在嘉義縣竹崎鄉鹿滿村1鄰頂溪心4號蘇昭雄住處見面，由蘇昭雄以3千元價格販賣第2級毒品安非他命1小包給乙○○，嗣乙○○於89年4月6日凌晨1時25分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車途經嘉義縣中埔鄉富收村興化部產業道路時，為警查獲其施用安非他命，經乙○○供出毒品來源係購自蘇昭雄。而乙○○於89年4月28日應檢察官訊問時已證稱係向蘇昭雄購買安非他命（按蘇昭雄部分由檢察官以販賣第二級毒品安非他命起訴，經本院以95年度重上更㈡字第349號以販賣安非他命判處有期徒刑3年8月，但該案嗣由最高法院發回更審，現由本院以96年度重上更㈢字第11號審理）。詎乙○○竟於89年7月14日在臺灣嘉義地方法院89年度訴字第273號蘇昭雄違反毒品危害防制條例案，以證人身分應訊時，經法官曉諭具結義務及偽證處罰並命其朗讀結文後，乙○○竟於具結後，為迴護蘇昭雄而就蘇昭雄販賣安非他命為虛偽陳述稱：「（法官問：3千元是修理這部車的錢？）不是，是修理他另一部 福斯 的車子。」，嗣於95年9月7日在臺灣高等法院臺南分院審判時，以證人身分到庭應訊，經法官曉諭具結義務及偽證處罰並命其朗讀結文後，乙○○仍承前揭迴護蘇昭雄之意，於法院審理時證稱：被查獲之安非他命不知何來，蘇昭雄只是修車之客人，2人沒有毒品接觸等語之虛偽陳述。因認被告涉犯刑法第168條偽證罪嫌。
二、按所謂偽證，係指於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，為刑法第168條所明定。又按所謂虛偽之陳述，係指與案情之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。若在此案之供述為屬真實，縱其後於其他案件所供與前此之供述不符，除在後案所供述合於偽證罪之要件得另行依法辦理外，究不得遽指在前與實情相符之供證為偽證，最高法院69年台上字第2427號著有判例可資參照。
三、查公訴人係以被告乙○○在偵查中所供稱，其施用之安非他命係以3千元向蘇昭雄購買為真實，但被告於89年7月14日在臺灣嘉義地方法院89年度訴字第273號蘇昭雄違反毒品危害防制條例案，以證人身分應訊時，經法官曉諭具結義務及偽證處罰並於朗讀結文具結後，竟為迴護蘇昭雄而就蘇昭雄販賣安非他命為虛偽陳述：「（法官問：3千元是修理這部車的錢？）不是，是修理他另一部福斯的車子。」，及於95年9月7日在本院審理蘇昭雄販賣安非他命案，以證人身分應訊時，經法官曉諭具結義務及偽證處罰並於朗讀結文後，仍承前揭迴護蘇昭雄之意，證稱：被查獲之安非他命不知何來，蘇昭雄只是修車之客人，2人沒有毒品接觸等語之虛偽陳述，為認被告涉犯刑法第168條偽證罪嫌。惟查：
（一）訊據被告於本院審理時堅稱：蘇昭雄開了一部福斯車子去我那邊，他開來的時候說車子他準備要購買，然後叫我替他修理電動窗及電瓶，我替他修好後，蘇昭雄就將車子開走。我當時有向蘇昭雄說修車費大約3千元左右，但是他沒有給我修車費3千元。後來蘇昭雄拿一包安非他命給我，沒有說明要抵償修車費用，後來我也沒有向蘇昭雄要修車費。安非他命是我自己向他要的（參見本院卷第50頁）。而證人蘇昭雄於本院結證稱：沒有販賣安非他命3千元予乙○○，是賣一部三菱車子給乙○○才認識他，乙○○沒有幫伊修理福斯的車子也沒有換福斯車子電瓶之事，因當時伊還沒有買福斯車子等語（參見本院卷第46-47頁）。
（二）另蘇昭雄於其本人之刑案即本院96年度重上更㈢第11號審理時亦堅稱：沒有販賣安非他命3千元予乙○○之事。而乙○○於96年3月27日蘇昭雄之上開刑案作證時結證稱：
之前在警詢所供向蘇昭雄購買3千元安非他命之陳述係不實在；後來在偵查中所稱與蘇昭雄各出1千5百元向別人購買安非他命之陳述，亦不實在。蘇昭雄並沒有賣3千元安非他命給伊。蘇昭雄係有拿一包安非他命給伊，係伊向蘇昭雄要的。因為他欠伊3千元修車費。是修理他所開福斯的車子，伊有幫他修理電動窗及電瓶。伊替他修好後，蘇昭雄沒有給修車費。後來伊向蘇昭雄要一包安非他命，他就給一包安非他命，沒有說明要抵償修車費用，後來伊也沒有向蘇昭雄要修車費。」等語，有該筆錄影本在卷可證（附於本院審理筆錄後）。
（三）綜上，被告於89年7月14日臺灣嘉義地方法院89年度訴字第273號蘇昭雄違反毒品危害防制條例案，以證人身分應訊時結證所稱：「（法官問：3千元是修理這部車的錢？）不是，是修理他另一部福斯的車子。」，及於95年9月7日在本院審理蘇昭雄販賣安非他命案，以證人身分應訊時結證所稱：被查獲之安非他命不知何來，蘇昭雄只是修車之客人，2人沒有毒品接觸等語。依上開法條及判例意旨，難認被告於當證人時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，與案情之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險之事項，則其陳述難認符合刑法第168條偽證罪之要件。
四、原判決未查就此部分對被告論以偽證罪並科處有期徒刑4月，為有未當，上訴人以原判決論以被告偽證罪而判處有期徒刑4月，但此罪為最輕本刑為有期徒刑7年以下，原判決雖諭知有期徒刑4月，但依法仍不得諭知得易科罰金等語。惟被告此部分應無偽證罪之犯行，原判決之認事用法顯有違誤，上訴人之上訴雖無理由，但原判決不當，自應由本院一併將原判決所定執行刑予以撤銷改判，而為無罪判決之諭知。至於被告乙○○於89年4月28日應檢察官訊問時所證稱係向蘇昭雄購買安非他命云云，是否符合偽證罪之要件，因非本案原檢察官起訴之範圍且於本案偽證罪部分復無裁判上一罪之關係，自應由檢察官另案處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
偽證罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
其餘部分不得上訴。
書記官黃全忠中華民國96年4月10日附錄本案論罪科刑法條刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。