裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第19號民事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上易字第19號上訴人丙○○訴訟代理人甲○○複代理人乙○○被上訴人雲林縣政府法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國95年11月13日台灣雲林地方法院95年度訴字第297號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年3月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落雲林縣○○鎮○○○段454之4、454之36地號，如原審判決書附圖所示Ａ部分面積560平方公尺及Ｂ部分面積563平方公尺之堤防等水利工程結構物除去，將土地返還上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）145萬9900元暨自上訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或被上訴人應自民國（下同）94年10月1日起，按月給付9733元暨自上訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決援引水利法第82條之規定，判認上訴人對於被上訴
人於系爭土地所為之規劃與設施，負有容忍義務，不得主張排除，而駁回上訴人之訴。惟上開條文所規範者，乃經納入水道治理計畫線之土地，換言之，若非經納入該計畫線之土地，即無該條文之適用。查被上訴人既自認系爭土地並非經納入水道治理計畫線，系爭土地即無上開條文之適用，原審未查，竟據此為不利上訴人之認定，難謂無誤。
㈡新街大排之水道本身有地號，只是當初施工前，承辦單位未
詳予測量（或測量有誤），而致新街大排部分占用到上訴人所有之系爭土地。故只須將該水道依原計畫移回其原所屬地號，其排水功能亦無受影響之問題。否則，無異是令無辜之第三人須無端承受公署錯誤作為之不利後果。
㈢再者，新街大排原擬施工之水道位置，其有原有之地號，乃
因未精確測量，即驟予施工，方產生占用系爭土地之結果。因此，目前新街大排所在位置顯與當初規劃之範圍不合，是否具防止水患之作用，即非無疑。更何況新街大排所在，並無水患之疑慮，原審判決竟認上訴人應受不得違反防止水患目的之限制，自亦屬依法無憑。
㈣縱認上訴人有容忍被上訴人占用系爭土地之義務，亦不代表
被上訴人得永久占用系爭土地，而無須為任何補償或支付對價。因此，倘鈞院認被上訴人確有使用系爭土地之必要，至少被上訴人亦應依公告地價每平方公尺1300元收買系爭土地，或按年息百分之8之比例按月支付租金予上訴人，方符公道。
㈤被上訴人另辯稱新街大排目前之水道為天然形成，其僅於防
止天然災害之必要範圍內，為臨時維護管理措施，並未於該新街大排辦理整治或改善。惟雲林縣北港地政事務所複丈成果圖左下角說明欄既明載：「1～2點間為水利改善工程施工範圍」等語，被上訴人所辯顯非實在。
㈥本件亦無土地法第12條之適用。被上訴人依上開條文辯稱伊
無占用系爭土地之事實云云，惟查，系爭土地並無因天然變遷，成為湖澤或可通運之水道，本件自無上開條文之適用。
倘被上訴人執意如此主張，應提出相關法律依據以為證明。㈦另查經濟部於95年4月24日即檢送「易淹水地區水患治理計
畫第一階段（95～96年度）實施計畫」予被上訴人，經被上訴人於同年月26日收受，則新街大排納入上開治理計畫至遲於95年4月26日即應為被上訴人所知悉。惟查：
⒈被上訴人於95年5月15日函覆上訴人時，就此隻字未提，僅
籠統稱：「待日後新街大排規劃整治時，用地納入徵收考量」。嗣上訴人因請求未獲回應，不得已提起本訴，迄至原審判決時止，被上訴人亦不曾提出上開計畫而有所主張。
⒉不論如何，上開計畫第12頁「用地取得」乙項既說明「由
各縣（市）政府負責用地之取得」，且新街排水治理工程95～96年度之經費為2億8500萬元，則被上訴人自更無繼續無權占用系爭土地而拒絕補償之理。於徵收前，被上訴人自仍負有支付對價以為補償之義務。蓋由上開計畫說明可知，就本計畫所需土地，仍須由縣市政府撥付經費，負責用地取得，再由中央補助用地費，而上開計畫發布已逾9個月，被上訴人迄未說明是否已開始該徵收程序？
三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地登記謄本影本2份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人認為被上訴人施工前未詳加測量，為完全無證據且違
背事實之臆測。系爭新街大排雖公告為被上訴人管理之區域排水，惟該排水目前之水道係公告前既有天然或習慣形成，每逢汛期洪水宣洩，不可抗力之水道，被上訴人就該水道僅就防止天然災害發生或擴大，採必要之臨時維護管理措施，並未辦理整治或改善。
㈡另上訴人主張新街大排有原計畫規劃範圍，但此主張顯與上
訴人同意新街大排尚無公告水道治理計畫線、尋常洪水位或排水設施範圍相違背。又上訴人指新街大排本身有地號（應指同段454-9、454-12、454-14、454-15、454-16等地號），經查上開地號土地均於36年5月16日總登記為財政部國有財產局管理之國有土地，可能為當時天然排水行經之土地，後因水患等天然因素致使排水改道而至目前水道。倘若該水道係由被上訴人人工開鑿，何有棄公地不用之理？系爭土地之原所有權人又豈會無異議？㈢雲林縣向為全國淹水嚴重地區，政府推動「易淹水地區水患
治理計劃」，新街大排因淹水嚴重且為北港鎮市區重要排水，經濟部核定為第一階段優先實施之排水系統。
㈣至於上訴人主張被上訴人永久占用系爭土地、應支付租金乙
節，查新街大排目前水道係天然或習慣形成，依土地法第12條之規定，上訴人就系爭土地之所有權視為消滅，被上訴人自無占用之事實。
㈤被上訴人轄管為水患嚴重地區，遭洪水沖刷而天然流失之私
有土地甚多，除系爭土地外，毗鄰土地亦應有相同情形，此應為系爭土地之前手及毗鄰土地所有權人所深知而無爭執。上訴人甫於94年9月取得系爭土地所有權，對此情形未查，且被上訴人已積極辦理新街大排治理中，上訴人當應信賴被上訴人會對系爭土地妥善處理。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地地籍整理清冊、經濟部函文暨檢附之計畫書影本等各乙份為證。
理由
甲、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形不在此限，亦為同法第四百四十六條第一項所明定。上訴人上訴本院時追加提出民法侵權行為及不當得利法律關係之備位聲明，請求被上訴人應給付上訴人145萬9900元暨利息；或被上訴人應自94年10月1日起，按月給付上訴人9,733元暨其利息，核其原因事實，係基於兩造間因同一使用土地糾紛所致，經核並無不合，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鎮○○○段454之4、454之36地號土地為上訴人所有，遭被上訴人無權占用如原審判決書附圖所示Ａ部分面積560平方公尺及Ｂ部分面積563平方公尺（下稱系爭土地），設置新街大排之堤防、行水區等水利工程結構物，經上訴人聲請被上訴人辦理徵收手續補償，詎被上訴人雖承認有占用事實，卻以：「經查該排水為新街大排，其水路堤防目前係土堤，俟本府辦理新街大排規劃整治時，用地納入徵收考量」等語推諉。為此依民法第767條、第184條、第213條第1項之規定提起本訴，請求被上訴人應將系爭土地返還上訴人等語。（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人於上訴程序中追加依民法侵權行為及不當得利法律關係備位之聲明，請求被上訴人給付上訴人145萬9900元暨利息）。
二、被上訴人則以：系爭新街大排雖公告為被上訴人管理之區域排水，惟該排水目前之水道係公告前既有天然或習慣形成，被上訴人就該水道僅就防止天然災害發生或擴大，採必要之臨時維護管理措施，並未辦理整治或改善。另上訴人主張新街大排有原計畫規劃範圍，但此主張顯與上訴人同意新街大排尚無公告水道治理計畫線、尋常洪水位或排水設施範圍相違背。又上訴人指新街大排本身有地號（應指同段454-9、454-12、454-14、454-15、454-16等地號），經查上開地號土地均於36年5月16日總登記為財政部國有財產局管理之國有土地，可能為當時天然排水行經之土地，後因水患等天然因素致使排水改道而至目前水道。倘若該水道係由被上訴人人工開鑿，何有棄公地不用之理？系爭土地之原所有權人又豈會無異議？又新街大排目前水道係天然或習慣形成，依土地法第12條之規定，上訴人就系爭土地之所有權視為消滅，被上訴人自無占用之事實。被上訴人轄管為水患嚴重地區，遭洪水沖刷而天然流失之私有土地甚多，除系爭土地外，毗鄰土地亦應有相同情形，此應為系爭土地之前手及毗鄰土地所有權人所深知而無爭執。上訴人甫於94年9月取得系爭土地所有權，對此情形未查，又被上訴人已積極辦理新街大排治理中，上訴人當應信賴被上訴人會對系爭土地妥善處理等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：坐落雲林縣○○鎮○○○段454之4、454之36地號之土地為上訴人所有，上開土地上如原審判決書附圖所示Ａ部分（面積560平方公尺）及Ｂ部分（面積563平方公尺）為被上訴人所管理之北港鎮新街大排所占用等各情，此有上訴人提出之土地登記謄本影本2紙、現場照片7幀為證，並經原審法院囑託雲林縣北港地政事務所並會同兩造現場勘驗測量，有現場勘驗測量筆錄及雲林縣北港地政事務所95年7月18日北地四字第0950006142號函檢附系爭土地複丈成果圖乙份足按，復為兩造所不爭（原審卷第6頁、第15頁、第16頁、第18頁、第19頁、第35頁至第38頁、第68頁、第69頁），上訴人主張伊所有之系爭土地目前為被上訴人所管理之新街大排占用之事實，堪信真正。
四、本案應審究重點，在於「被上訴人管理之新街大排，部分堤防建物及水道占用上訴人所有之系爭土地，上訴人得否訴請被上訴人拆除堤防並返還土地？」，爰分述之：
⒈按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處
分其所有物，並排除他人之干涉。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第765條、第767條固定有明文。惟水利法第78條之3規定「排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路。
二、毀損或變更排水設施。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土或廢棄物。五、飼養牲畜或其他養殖行為。六、其他妨礙排水之行為。排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」；此外，水利法第82條亦明定「水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。」，足認上開水利法之規定，係為保障公共利益，屬於所有權行使法令限制之一種，土地所有權人對於納入水道治理計畫線內之土地之主管機關所為之一切規劃與施設，負有容忍之義務，不能依上開民法規定主張排除。
⒉經查，系爭土地現為被上訴人所管理之北港鎮新街大排所占
用，內有部分為水道、部分為建造物各情，為兩造所不爭。而雲林縣新街大排曾經經濟部以94年11月14日經授水字第09420219361號函公告為「縣管區域排水」，並列入經濟部「易淹水地區水患治理計劃第1階段（95─96年度）」實施計畫之待整治項目之一（原審卷第32頁至第34頁、本院卷第32頁至第52頁○○○區○○○○○道之一種，其有以舊有天然河道施設，亦有因事實需要以人工新設完成者，故依水利法第78條之3之規定係以排水設施範圍為其管制範圍，即係依水利法第82條規定所擬水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，為其管制範圍，亦有經濟部水利署95年9月25日經水河字第09550306620號函覆原審法院在卷可稽（原審卷第63頁）。依上說明，位於系爭土地內之新街大排，不論為天然水道或人工所新設，均屬基於事實需要所為之排水設施，依水利法第78條之3第1項第1款、第2款「排水設施範圍內禁止填塞排水路、毀損或變更排水設施」及第2項第1款「排水設施範圍內拆除建造物，非經許可不得為之。」規定，系爭新街大排係基於公眾利益所施設，依法自不得任意填塞排水路及變更排水設施，非經許可，亦不得拆除建造物，以免造成水患，危害公眾安全。基此，系爭土地所有權之行使，不得違反水道治理之目的，政府為防止水患，自得於新街大排為必要之改善、維護，並施設建造物，以維公共利益。系爭土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反水道治理之目的。則被上訴人基於公共利益，所為之合於該目的而占有系爭土地之行為，自有合法正當使用權源，亦無侵害上訴人之所有權可言。
⒊又經濟部水資源局曾於88年間委託雲林縣○○鎮○○○○○
街大排排水系統整體評估規劃計畫工程之發包，總工程費為新台幣1240萬元，此有該局88年4月21日經（88）水資四字第8800400513號函、北港鎮公所營繕工程結算驗收證明書暨施工位置圖附卷可稽（原審卷第73頁至第78頁）。而上訴人係於94年9月30日始因拍賣而繼受取得系爭土地，有土地登記謄本在卷足按（原審卷第6頁），足見上訴人取得系爭土地之前，新街大排之堤防建物及水道現況應已存在，上訴人對此應知之甚詳，其對系爭土地私權之行使，依法應受限制。
⒋上訴人辯稱「系爭土地並非納入水道治理計劃線之土地，應
無適用水利法第82條限制其使用規定之餘地」云云。按系爭土地所處之新街大排，目前未經政府公告為水道治理計劃線之土地，為被上訴人所自承（本院卷第25頁、第69頁），依水利法第82條「水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。」之規定，固不得依此規定限制系爭土地之使用。惟經濟部曾以94年11月14日經授水字第00000000000公告「雲林縣新街大排為縣管區域排水及其權責起、終點」，復依經濟部95年9月25日經河水字第09550306620號函所示「水利法第78條之3之規定，係以排水設施範圍為其管制範圍，即係依水利法第82條所擬水道治理計劃線或堤防預定線內之土地，為其管制範圍」（原審卷第63頁），業見上述，因此新街大排堤防或水道占用系爭土地部分，仍屬區域排水設施管制之範圍。為防止水患，在水道治理計畫線正式公告之前，系爭土地仍應適用水利法第78條之3有關區域排水設施禁止或管制之規定，上訴人所辯「在治理計畫線公告前，不得限制其使用」云云，洵無理由。至於新街大排，目前雖未納入水道治理計劃線之土地，茲據被上訴人表示「已將本件列入治理規劃內，惟須待第二階段規劃後確定治理計畫線確定後才能公告」、「公告時間可能要等明年」（本院卷第70頁），足見被上訴人業將系爭土地納入該縣水道治理計劃之內，在上級主管機關核定公告後，得依法予以徵收，上訴人請求函詢經濟部「新街大排所占用之土地，是否經劃入水道治理計劃線內之土地」乙節，核無必要，併予敘明。
五、復按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條亦有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。茲依兩造所提出之現場照片，系爭土地屬耕地，其土質鬆軟，如除去被上訴人所管理之堤防建造物，勢必造成系爭土地因河道沖刷而坍塌，對上訴人之利益反而造成損害。再者，本件雲林縣北港鎮新街大排具有區域排水之功能，對該地區民眾生活之安全及品質實有裨益，且事關重大，若上訴人得請求被上訴人拆除排水設施內之建造物，並將水道填塞或改道，非但工程浩大，所費不貲，對該地區居民之生活安全亦將造成威脅，猶以近年來每當颱風或雨季來臨時，新街大排因排水效果不彰而積水不退造成該地區淹水，如再破壞其設施，恐將嚴重影響當地居民之生活及經濟。是上訴人行使權利所得之利益雖非微小，然對他人及國家社會卻將造成更為鉅大且難以估計之損害，且此之損害，不惟人民之財產有之，甚而恐因此危害安全，是上訴人對其權利之行使，實質上已逾越權利的本質及經濟目的，並逾越社會觀念所允許的界限而違反權利之社會性，其顯然違反公共利益。因此上訴人請求被上訴人拆除新街大排占用系爭土地之堤防建物，並回復原狀，係屬權利之濫用，依民法第148條第1項規定，亦為法所不許。
六、至於被上訴人辯稱「依土地法第12條規定，系爭土地之所有權，應視為已消滅」云云。茲查土地法第12條明定「私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅。」，系爭土地雖為新街大排所占用，惟依兩造於原審法院提出之現場照片可知，該大排之使用功能應僅限於排水疏浚及便利灌溉之用，並未達「湖澤」或「可通運之水道」之程度，尚無土地法第12條規定之適用，被上訴人所辯「系爭土地之所有權視為消滅」云云，尚非有據，惟此不影響本件判決結果，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人所有之系爭土地，部分雖為北港鎮新街大排堤防建物或水道所占用，惟經濟部業經公告新街大排係屬雲林縣區域排水設施管制範圍，依水利法第78條之3規定，不得任意填塞排水路及變更排水設施，非經許可，亦不得拆除建造物，以免造成水患，危害公眾安全。從而，上訴人訴請管理機關即被上訴人拆除占用之堤防建物並返還土地，於法不合，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由。又被上訴人就本件系爭土地既非不法占用，自無民法侵權行為損害賠償之適用，至於請求政府機關給付公用工程占用私人土地期間之不當得利，則屬公法上之金錢給付關係，均非涉及私權之爭議(最高法院88年台上字第3497號判決參照)，上訴人依民法第184條侵權行為及第179條不當得利之法律關係，備位追加請求被上訴人應給付上訴人145萬9900元暨自上訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或被上訴人應自94年10月1日起，按月給付9,733元暨自上訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息及假執行部分，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。。
中華民國96年4月10日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年4月12日
書記官葉秀珍