裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第435號刑事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第435號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告徐至正上列上訴人因被告公然侮辱案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第177號中華民國102年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第10008號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國99年11月26日凌晨某時許，在不特定人得共見共聞之高雄市政府警察局三民第一分局十全路派出所內，以「孬種」之言語公然侮辱在場之 洪禎臨 ，所犯公然侮辱罪部分，經臺灣高雄地方法院以100年度易字第786號判決判處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，甲○○不服提起上訴，經本院以100年度上易字第915號判決駁回上訴確定。詎甲○○不知警惕，於101年2月7日晚上8時許，在高雄市立文化中心地下1樓兒童館內，與乙○○因使用公共電腦桌椅設備及乙○○是否亂丟垃圾等細故發生爭執（2人此部分所涉妨害名譽部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另以101年度偵字第10008號為不起訴處分），2人即隨到場處理之員警前往高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所（下稱凱旋路派出所）接受員警之詢問及製作警詢筆錄。詎甲○○竟基於公然侮辱之單一犯意，於同日晚上9時許，在不特定之人或多數人得共見共聞之凱旋路派出所內，向正接受 張駿逸 警員詢問之乙○○接續比出右手中指手勢3次，以此方式對乙○○公然侮辱，足以貶損乙○○之人格尊嚴及其在社會上之一般通常評價。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，同意作為本案之證據（見本院卷第32至33頁、第52頁）；而被告於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第53至55頁）。依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，檢察官及被告均已同意或視為同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固不否認於上開時、地有舉出右手中指之行為，惟否認有何公然侮辱之犯行，辯稱： 伊比出 右手中指手勢就是犯罪嗎？雖然照片上面都有伊比右手中指之畫面，但有誰可以告訴伊這個中指代表什麼意思？若伊準備一把水果刀放在這邊，在這把水果刀還沒有殺人之前，它不能算是凶器，它是切水果的，在伊還沒有殺傷人之前它不能稱為殺人凶器，則若這邊有一個中指，在伊有說出類似「fuckyou、幹你娘」之前，是指finger（手指）、中指，手語就是哥哥的意思，還有就是表示中指流血了，或指棒球比賽的暗號故意觸身球，到底是誰告訴告訴人乙○○（下稱告訴人）說這是「fuckyou」的意思。伊當時比出右手中指，是要給幫伊作筆錄的警察看伊的中指受傷流血，伊比出右手中指根本與告訴人無關云云。
二、經查：㈠被告於101年2月7日晚上8時許，在高雄市立文化中心地
下1樓兒童館內，因告訴人使用公共電腦桌椅設備後，未及將現場遺留之紙張帶走，而與告訴人發生爭執口角，互為指責對方出言不遜，告訴人因而報警後，2人分別隨到場處理之員警前往凱旋路派出所接受詢問及製作筆錄，2人並互控對方妨害名譽等罪嫌，嗣被告於同日晚上9時許，在凱旋路派出所內比出右手中指手勢3次等事實，業據被告自承在卷（見本院卷第30、56頁），核與證人即告訴人乙○○（見警卷第5至6頁；原審卷第54至57頁）、證人張駿逸警員（見偵卷第38至39頁；原審卷第58至62頁）之證述情節相符，並有警詢現場監視器錄影光碟1片、監視器錄影畫面翻拍照片
6張附卷可憑（見警卷第17至19頁）。是此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱：伊是因為右手中指流血之故，而出示給警員看，並非對告訴人比右手中指云云。惟查：
⒈被告及告訴人於警詢時，即已分別供陳雙方上述口角爭執等
情（見警卷第2至3頁、第5至6頁），足見雙方前往警局之過程中，情緒已生賁張並非和諧。
⒉告訴人於警詢時，對於伊在凱旋路派出所內接受警員詢問、
製作筆錄時，被告對伊比出右手中指之舉動，業已指述歷歷（見警卷第5至6頁）。
⒊證人即告訴人乙○○於原審審理中具結後經檢察官詰問時證
稱：「警員在幫我作筆錄時，當時派出所有很多人，有警察還有民眾出出入入，然後被告說『欸，你看我這邊』，就對我這樣子比（證人舉手比出中指）。」等語，且再經質以告訴人是否確認被告舉中指之對象為何？告訴人證稱：「（問：你如何知道被告在叫你？）答：被告有對著我的臉。（問：當時被告有無與你四目交會？）答：…被告面對著我的方向，沒有對別人，因為別人是坐在那邊，那邊零零星星，被告沒有對著他們，被告是對著我的方向。（問：你就覺得被告是針對你嗎？）答：是，被告對著我的方向。…我們2人（指告訴人及製作筆錄之張駿逸警員）坐的方向是這邊，其他人是坐那邊或是這邊或是那邊，被告都沒有對著其他方向，是對著我的方向，他說『欸，你看我這邊』，他叫我『欸』，他是對著我的。」等語（見原審卷第55頁反面至第56頁）。
⒋依告訴人上開證述情節，業已敘明告訴人在凱旋路派出所內
接受張駿逸警員詢問、製作筆錄時，被告出聲係為引起告訴人之注意後，進而向告訴人比出右手中指手勢之過程。
⒌證人張駿逸警員於偵查中經檢察事務官詢問時證稱：「我有
看到甲○○比中指的情形，當時我記得我正向乙○○詢問在文化中心發生的經過，位置就如我呈的平面圖位置，在我詢問過程中，甲○○突然站起來，朝我與乙○○所站的方向，往前走了2、3步，口中就說，我有東西要給你看，之後他把一隻手伸進口袋，然後手掏出來，往我與乙○○的方向比出中指。…當時我和乙○○那個區域，我記得沒有其他人。…就該比中指的動作，應該是針對乙○○。…當時朝乙○○方向比中指，有向我說他中指受傷，但這是最後才講的，甲○○一開始比中指沒有講說他手指受傷，是到最後面才說他手指受傷。」等語（見偵卷第38至39頁）。復於原審審理時證述：在凱旋路派出所內我請告訴人陳述案發經過時，被告突然站起來往我們的方向，說「欸，我有個東西要給你看」，我與告訴人自然反應就抬起頭來，被告右手就從口袋中伸出來比出中指，因為被告與告訴人就是有紛爭才到警局來，所以當時我直覺被告是對告訴人比中指等語（見原審卷第59至60頁）。證人張駿逸警員上開證述情節，核與告訴人前揭證述內容相符，足認告訴人指訴被告先出聲引起告訴人之注意後，進而向告訴人比出右手中指手勢等情，洵非子虛。
⒍上述案發過程，並有警詢現場監視器錄影畫面檔案儲存光碟
1片及翻拍照片6張在卷可資佐證（見警卷第17至19頁）。經原審當庭勘驗上開光碟內容及擷取畫面影像，勘驗結果如下（見原審卷第45至48頁、第63至64頁）：
⑴影像及與影像相對應之聲音顯示（錄影時間數字均為時：分：秒，影片全長2時50分37秒）：
①（00：34：40至00：34：44）影像：被告第1次比右手中指之動作。
聲音：（00：34：26）被告：嘿！我有東西要給你看。
（00：34：31）被告：我有東西要給你看。
（00：34：36）（被告起身）被告：我給他看啦！（00：34：38）（被告右手伸進右邊口袋）被告：看
好喔！（00：34：40）被告右手從口袋伸出來，向前高舉中指。
②（00：34：58至00：35：36）影像：被告第2次比右手中指之動作。
聲音：（00：34：58）被告：看不清楚是不是？（隨即右手
舉高比出中指）（00：35：16）被告：看到了沒有？（持續高舉右手
中指）③（00：36：16至00：36：53）影像：被告第3次比右手中指之動作。
（00：36：16）被告右手又舉起來，呈比中指貌。
（00：36：53)被告放下右手。
聲音：被告並無出聲。
⒎綜合上開警詢現場監視器錄影畫面影像及聲音顯示，畫面中
被告所站立之位置、被告對畫面前方舉出右手中指之肢體動作以及被告說話之聲音，均可清楚辨識，且上開勘驗結果，與證人即告訴人乙○○、證人張駿逸警員上開證述被告在場動作及配合話語等情節，互核相符。顯見被告案發當時在肢體動作上有舉出右手中指動作，其指向畫面前方之人，並曾出聲「嘿！我有東西要給你看。」之話語提示對方，顯係針對畫面前方之人而舉出右手中指動作。復勾稽證人即告訴人乙○○、證人張駿逸警員上開證述內容，及卷附證人張駿逸警員所繪製凱旋路派出所平面圖（見偵卷第41頁），所呈現之被告所在座椅位置，及告訴人、張駿逸警員製作筆錄所在之辦公區桌椅，係在被告正面之右前方對角之相關位置等情綜合觀之，足認被告確係針對告訴人比出右手中指之手勢，洵可認定。
⒏至於被告雖辯稱：伊舉出右手中指手勢，是為向警員告知伊
手指受傷云云。針對此節，證人張駿逸警員證稱：被告一開始比右手中指時，並沒有向伊說他手指受傷，是到最後面才說他手指受傷，伊當時有靠過去看被告的中指，感覺上旁邊有一點點破皮，但並無明顯傷勢，也沒有看到流血等語（見偵卷第39頁；原審卷第60頁反面）。參諸上開錄影內容，被告並非一開始即向在場之張駿逸警員告知其有手指受傷急需醫療之情形，而是在被告陸續舉出右手中指3次，每次短則數秒，長則超過10餘秒至1分鐘有餘不等之時間後，方以平舉之方式，再舉出右手中指，並向趨前察看之張駿逸警員告知其手指受傷流血。準此，足認被告於告知張駿逸警員其手指受傷之前，高舉其右手及突顯舉出中指，伸向告訴人方向達3次，每次短則數秒，長則超過10餘秒至1分鐘有餘不等之時間等動作，係針對與其已有嫌隙之告訴人而為，並非為告知在場之張駿逸警員其手指受傷，亦可認定。
㈢按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，係以不摘示事實，公然
侮辱人為其要件，既曰侮辱人，自以對於特定人或可推知之人為必要，但不限於指明姓名，司法院院解字第3806號之反面解釋同此意旨。次按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，係行為人在不特定之人或多數人得共見共聞之狀態下，以使人難堪為目的，透過言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，而足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。另依現今一般社會通念，「比中指」相當於「三字經」之肢體化言語，強烈含有侮辱他人的意思。職是，在不特定之人或多數人得共見共聞之公共場所朝他人「比中指」之行為，含有輕侮、鄙視對方之意，足使他人精神上、心理上感覺難堪，並足以貶抑他人在社會上之評價，而該當於公然侮辱行為。經查：
⒈被告於101年2月7日晚上8時許，在高雄市立文化中心地
下1樓兒童館內，與告訴人因使用公共電腦桌椅設備及告訴人是否亂丟垃圾等細故發生口角衝突乙節，業經被告自陳在卷（見警卷第2頁）。
⒉衡以在張駿逸警員詢問告訴人並製作筆錄之際，被告面向告
訴人並出聲提示後，旋即以明顯可見之動作出示右手中指，足見被告係因與告訴人間之相關衝突，始以比出右手中指之方式表達其不滿之意，益徵被告比出右手中指之動作，係針對告訴人而為，而非針對製作筆錄之張駿逸警員或其他在場之人等情，亦經本院認定如前。
⒊再者，被告比出右手中指之場所，係在凱旋路派出所內，該
處並設置有民眾報案之櫃臺，此有張駿逸警員繪製之現場圖
1紙在卷可稽（見偵卷第41頁），足見該處係為派出所內工作人員及其他民眾得自由出入之公共場所無訛。從而，被告於凱旋路派出所內對告訴人比出右手中指之行為，即屬不特定人及多數人均得共見共聞之情形。
⒋此外，被告比出右手中指之舉止，衡諸現今社會常情，係對
他人人格之貶抑，且足以使目睹之人覺得難堪、受辱。參以證人即告訴人乙○○證稱：被告比中指讓伊感覺受辱，因為比中指的意思類同「fuckyou」等罵人的意思，伊當然會感覺受屈辱等語（見原審卷第57頁），是告訴人因被告對伊比出右手中指之手勢，確使告訴人感覺屈辱、難堪，洵可認定。
⒌職是，依上揭說明，被告於凱旋路派出所之公共場所，在不
特定之人或多數人得共見共聞之狀態下，對告訴人比出右手中指手勢3次之行為，自已符合公然侮辱罪之構成要件，甚為明灼。
㈣至原審辯護人主張被告於原審審理時出言舉動顯然逾矩，有
異常之處，就其行為時責任能力為何，認有送專業醫療機構鑑定其精神狀態之必要乙節。經查：
⒈95年7月1日修正施行之刑法第19條之立法理由謂：「…責
任能力有無之判斷標準，…區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。」質言之，就具體個案中判斷行為人是否有「精神障礙或其他心智缺陷」之「生理原因」部分，固應由醫學專家判斷之；然就行為人於行為時「辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力」有無喪失或顯著減低之判斷，係屬法院依具體個案及卷證資料加以審酌之範圍，非必經醫學專家就行為人之精神狀況進行鑑定，法院始得就行為人責任能力之有無進行判斷，亦非一有精神障礙或心智缺陷之情形，即應遽認行為人辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有所喪失或顯著減低。
⒉本件被告於原審審理時固有出聲、拍手、動作等乖張、脫序
行為，而有干擾審判之嫌，然其於本院準備程序及審判期日已無上開行為（見本院卷第28至34頁、第51至59頁），且經原審法官詢問其精神狀況及上開舉措之意涵，被告陳稱伊只是一時興奮，並非故意喧鬧，並陳稱伊當庭之思考及陳述方式均屬日常正常之行為，且伊未曾因精神狀況就醫等語（見原審卷第67頁）。觀諸被告於原審及本院審理時，就案發過程情節之描述，暨針對本件犯罪事實之抗辯用語及動作內容，均屬清楚明確，前後過程之鋪陳邏輯亦清晰可辨，其於審理過程中亦能正常應訊答辯，內容並無明顯異常之狀況。況原審辯護人並未提出被告有何疑似罹患精神病症之診斷證明資料可供參酌，且依原審上開勘驗警詢光碟影像之結果，被告亦無何「辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力喪失或顯著減低」之情形。
⒊綜上說明，被告於原審審理時縱有上述乖張、脫序之舉，然
此僅係其抒發表達內心不滿情緒之方式，尚難執此遽認被告有何「辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力喪失或顯著減低」之情形，且依原審上開勘驗警詢光碟影像之結果，足認被告本案犯行係在其思慮控制下、且知悉自身行為違法之狀況下所為之行為，其行為時具有完全之責任能力，甚為明灼。職是，原審辯護人聲請就被告精神狀況送請鑑定部分，本院依上開情狀審酌，認尚無必要。
㈤綜上所述，足認被告確有於凱旋路派出所內，向告訴人比出
右手中指手勢之公然侮辱行為，被告否認犯行，並以上開情詞置辯，委不足採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告於案發時、地，先後3次以比出右手中指手勢之方式公然侮辱告訴人，係於密切之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於同一公然侮辱之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，自應論以接續犯而以一罪論。
四、原審以被告罪證明確，因而依刑法第309條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告僅因與告訴人使用公共電腦桌椅設備及告訴人是否亂丟垃圾等細故互生爭執、嫌隙，不思循理性溝通方式解決，率即公然以貶損他人名譽之手勢羞辱告訴人，足以貶損告訴人於社會上之人格及地位，並致告訴人受有精神上之痛苦，其行為誠屬可議，顯見被告欠缺尊重他人人格之觀念；且其犯後猶圖飾詞合理化自身犯行，不知反躬自省，對所為犯行絲毫未見悔改之意；再被告復有相同案由之前案經判處拘役之罪刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，此部分雖未構成累犯，然足見其素行非佳；兼衡被告犯罪之動機、手段，經查詢被告個人基本資料教育程度註記為大學畢業，及其自稱目前於空中大學修業中，任職於服務業之智識程度及生活狀況等一切情狀，因而量處拘役35日，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。再就被告被訴另對告訴人比出右手中指手勢1次，涉犯公然侮辱部分，敘明不另為無罪之諭知（詳後述）。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，被告上訴意旨則否認犯罪，而均指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於事實欄所載之時間、地點，以事實欄所載之方式，除上開論罪科刑之對告訴人比出右手中指手勢
3次外，另再對告訴人比出右手中指手勢1次。因認被告此部分所為（即第4次對告訴人比出右手中指手勢之行為），亦涉犯刑法第306條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊有舉出右手中指告知警員伊中指受傷流血，並未另對告訴人比出右手中指手勢1次等語。經查，依原審上開勘驗警詢監視器錄影光碟聲音影像過程，影像顯示：「（00：37：08）被告在警員前來察看時有平舉其右手比中指動作」。配合相關之錄音顯示：「（00：36：54）被告：警察先生，我可以洗手嗎？（00：
37：00）被告：我流血了，我受傷了。（00：37：06）員警：叫救護車嗎？（00：37：08）被告平舉中指，員警走了過來問怎麼會流血。（00：37：17）員警告知有廁所，被告起身，消失於畫面中。」等情，顯然公訴意旨所指訴被告第
4次舉出右手中指之動作，係向前來察看之警員告知其手指受傷流血，而非指向告訴人，此部分既非係針對告訴人所為，則就被告被訴第4次舉中指動作部分，即不該當公然侮辱罪行。
四、綜上所述，檢察官認被告此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴此部分之犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前開論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年7月16日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第309條：
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。