裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易字第177號刑事判決
裁判日期：民國102年05月17日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第177號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告徐至正指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10008號），本院判決如下：
主文甲○○犯公然侮辱罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國101年2月7日晚上8時許，在高雄市立文化中心地下一樓，與丁○○因細故發生爭執（2人此部分所涉妨害名譽罪部分經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），2人即分別隨到場處理員警前往高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所製作筆錄。詎甲○○竟基於公然侮辱單一犯意，於同日晚上9時許，在不特定多數人可共聞共見之凱旋路派出所內，接續對正接受警員 張駿逸 詢問製作筆錄之丁○○比出右手中指手勢3次，足以貶損丁○○之人格尊嚴及其在社會上之一般通常評價。
二、案經丁○○訴請高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告於本院準備程序時爭執本件起訴書所載之證據（見本院審易卷第41頁），本院採用下列證據能力之說明如下：
㈠證人丁○○於警詢、證人張駿逸受檢察事務官詢問時之陳述
：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2第1項定有明文。被告雖爭執證人丁○○於警詢及證人張駿逸受檢察事務官詢問時之陳述，然並未具體說明有何欠缺證據能力之情形，亦無釋明有何顯不可信之情況；而其警詢之陳述，性質上固屬傳聞證據，然證人丁○○於警詢及證人張駿逸受檢察事務官詢問時之陳述係員警、檢察事務官依一問一答所制作，並無證據證明制作過程中有何不法或不當之情事，而依筆錄作成之過程、內容等外在環境加以觀察，參酌上開情狀因素，本院認其於警詢之陳述顯非憑空捏造構陷，復與本案待證事實相關，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，其先前警詢所為之陳述，有與審判中不符者，先前之陳述實具有較可信之特別情況；且丁○○、張駿逸於本案審理中已以證人身分作證，被告及其辯護人、檢察官均得對之對質、詰問。為此，參照前揭說明，認具有證據能力。
㈡證人 楊幼珠 於偵查中向檢察官所為之陳述：按被告以外之人
於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人楊幼珠於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，本院審酌證人於偵查中證述時之外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070號、第5559號判決參照），是認上開陳述均具有證據能力。
㈢就檢察事務官勘驗報告之證據能力部分：勘驗為法院或檢察
官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。而依現行刑事訴訟法規定，檢察事務官固得逮捕、拘提、訊問犯罪嫌疑人及被告，並執行搜索、扣押，或承檢察官之命相驗，調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告，惟並無實施勘驗之權限，故檢察事務官所為之勘驗，非屬法定之勘驗，其勘驗後所製作之勘驗筆錄，亦難認係刑事訴訟法第159條第1項所定「法律另有規定者」之情形。本件檢察事務官於偵查中就卷附之警詢筆錄光碟所製作之勘驗報告，應屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，為傳聞證據，被告於本院準備程序時爭執其證據能力已如上述，且無法定例外得為證據之情形，應認無證據能力。
㈣傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附警詢時現場監視錄影設備錄影光碟1片，係傳達錄音、錄影當時現場情況，而透過電子設備以傳達與現場實況一致之內容，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤、卷附現場照片及上開錄影光碟所翻拍之照片，均以科學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄；而是認該照片及光碟內容之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片、光碟內容有經偽造、變造或不法之情形及不得為證據之狀況，錄影光碟部分業經本院於審理中加以勘驗，就各次光碟之影像完整顯現，並做成紀錄，且依法由被告、辯護人及檢察官表示意見（見本院卷第64至65頁）。是上開證據均不適用傳聞法則，非以不法或不當方式取得，且與本件犯罪事實具關聯性，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於上開時、地有舉出中指之行為，惟否認有涉何犯行，辯稱： 伊比 中指就是犯罪嗎？雖然照片上面都有伊比中指畫面，但有誰可以告訴伊這個中指代表什麼意思？若伊準備一把水果刀放在這邊，在這把水果刀還沒有殺人之前，它不能算是凶器，它是切水果的，在伊還沒有殺傷人之前它不能稱為殺人凶器，則若這邊有一個中指，在伊有說出類似「fuckyou、幹你娘」之前，是指finger（手指）、中指，手語就是哥哥的意思，還有就是表示中指流血了，或指棒球比賽的暗號故意觸身球，到底是誰告訴告訴人說這是「fuckyou」的意思。伊當時比中指是要給幫伊作筆錄的警察看伊的中指受傷流血，伊比中指根本與告訴人無關云云。
二、經查：㈠被告於101年2月7日晚上8時許，在高雄市立文化中心地下一
樓兒童館內，與告訴人丁○○因其使用公共電腦設備後，未及將現場遺留紙張帶走而發生口角，互為指責對方出言不遜，告訴人進而報警後，2人分別隨到場處理之員警前往高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所（下簡稱凱旋路派出所）製作筆錄，並互控對方妨害名譽等罪嫌。被告於同日晚上
9時許，在凱旋路派出所內，對正接受警員張駿逸詢問製作筆錄之告訴人方向，比出右手中指手勢3次之事實，業據告訴人於警詢時指述在卷（見高雄市政府警察局苓雅分局高市0000000000000000號卷〈下稱警卷〉第5至6頁），核與證人即凱旋路派出所警員張駿逸於偵查中受檢察事務官詢問時所陳相符（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第10008號卷〈下稱偵卷〉第38至39頁），並有警詢現場監視器錄影光碟1片、監視器錄影畫面翻拍照片6張（見警卷第17至19頁）附卷可憑，堪以認定。
㈡被告雖辯稱伊並非對告訴人舉中指，是因中指流血之故而出示給警員看云云。惟查：
⒈被告及告訴人於警詢時即已分別供陳雙方上述口角爭執等情
（見警卷第2至3頁、第5至6頁），已見雙方前往警局過程，
情緒已生賁張並非和諧。告訴人於警詢時對被告確曾在派出所內其受警員張駿逸製作筆錄過程中向其比出中指之舉動，已指述歷歷。其於本院審理時經檢察官詰問時證稱：「警員在幫我作筆錄時，當時派出所有很多人，有警察還有民眾出出入入，然後被告說『欸，你看我這邊』，就對我這樣子比(證人舉手比出中指)。」等語，且再經質以告訴人是否確認被告舉中指之對象為何？告訴人證稱：「（問：你如何知道被告在叫你？）答：被告有對著我的臉。（問：當時被告有無與你四目交會？）答：...被告面對著我的方向，沒有對別人，因為別人是坐在那邊，那邊零零星星，被告沒有對著他們，被告是對著我的方向。（問：你就覺得被告是針對你嗎？）答：是，被告對著我的方向。...我們二人（指告訴人及製作筆錄之乙○○○○）坐的方向是這邊，其他人是坐那邊或是這邊或是那邊，被告都沒有對著其他方向，是對著我的方向，他說『欸，你看我這邊』，他叫我『欸』，他是對著我的。」等語（見本院卷第55頁反面至56頁）。即已指明當時告訴人適正接受警員張駿逸詢問、製作筆錄，被告出聲係為引起告訴人之注意後而向其比出中指手勢。
⒉證人張駿逸前於偵查中經檢察事務官詢問時證稱：「我有看
到甲○○比中指的情形，當時我記得，我正向丁○○詢問在文化中心發生的經過，位置就如我呈的平面圖位置，在我詢問過程中，甲○○突然站起來，之後他朝我與丁○○所站的方向，往前走了2、3步，口中就說，我有東西要給你看，之後，他把一隻手伸進口袋，然後手掏出來，往我與丁○○的方向比出中指。...我當時和丁○○那個區域，我記得沒有其他人。...就該比中指的動作，應該是針對丁○○。...當時朝丁○○方向比中指，有向我說他中指受傷，是最後才講的，甲○○一開始比中指沒有講說他手指受傷，是到最後面才說他手指受傷。」等語（見偵卷第38至39頁），嗣於本院審理時具結後受檢察官詰問證述：「我記得是被告突然站起來，然後就往我們的方向，被告並沒有指名道姓，被告是說『欸，我有個東西要給你看』，被告本來手放在口袋，後來有調閱派出所內的監視器。」、並稱被告單比中指，沒有搭配其他動作話語後遭制止等語（見本院卷第59頁反面至60頁），核與告訴人前述指訴內容大致相符，告訴人所指被告有出聲引起告訴人之注意後向其比出中指手勢之情無訛，可勘採信。
⒊上揭案發過程，並有上述卷附警詢現場監視器錄影畫面檔案
儲存光碟1片及翻拍照片6張（見警卷第17至19頁）在卷可佐。經當庭勘驗上開光碟內容及擷取畫面影像（見本院卷第45至48頁、第63至64頁）：
⑴影像及與影像相對應之聲音顯示（錄影時間數字均為時：分：秒，影片全長2時50分37秒）：
①（00：34：40至00：34：44）影像：被告有比中指動作。
聲音：(00：34：26)被告：嘿！我有東西要給你看。(00：34：31)被告：我有東西要給你看。(00：34：
36)（被告起身）被告：我給他看啦！(00：34：
38)（被告右手伸進右邊口袋）被告：看好喔！(00：34：40)被告右手從口袋伸出來，向前高舉中指。
②（00：34：58至00：35：36）影像：被告有第2次的比中指動作。
聲音：(00：34：58)被告：看不清楚是不是？（隨即右手
舉高比中指）(00：35：16)被告：看到了沒有？（持續高舉中指）③（00：36：16至00：36：53）
影像：被告有第3次的比中指動作。(00：36：16)被告右
手又舉起來，呈比中指貌。(00：36：53)被告放下右手。
聲音：被告並無出聲。
⒋綜合上開警詢現場監視器錄影畫面影像、聲音顯示，畫面中
在場之被告所站立位置、對畫面前方舉出右手中指之肢體動作及曾出言之聲音均可辨識，與告訴人、證人張駿逸上述所指證被告在場動作及配合話語等情節亦屬相符。顯見被告案發當時在肢體動作上有舉出右手中指動作，其指向畫面之前方之人，並曾出聲「嘿！我有東西要給你看。」之語提示對方，顯係針對畫面前方之人而舉出之中指動作。復勾稽上開告訴人、證人張駿逸所指證內容及卷附證人張駿逸繪製凱旋路派出所平面圖（見偵卷第41頁）呈現之被告所在座椅位置及告訴人、警員張駿逸製作筆錄所在之辦公區桌椅係在被告正面之右前方對角之相關係位置，足證告訴人確係被告比出中指手勢之對象無訛。
⒌至於被告所辯舉中指手勢是為向警告知其手指受傷云云，證
人張駿逸雖證稱被告有跟渠告知他的中指受傷、並無明顯傷勢及看見流血等情（見本院卷第60頁反面）。而參諸上開錄影內容，被告並非一開始即告知在場之警員或何人其有手指受傷急需醫療之情狀，係在陸續舉出右手中指3次、每次短則數秒，長則超過10餘秒至1分鐘有餘不等之時間後，方以平舉之方式，再舉出右手中指並向趨前察看之警員解釋其手指受傷流血云云，則先前動作是否係為告知手指受傷而為，即有可議。且若被告真的手指受傷，為何以大幅度舉其右手及突顯舉出中指，伸向告訴人方向達3次，甚且有長逾1分鐘有餘之時間，足證被告之行為係針對與其已有嫌隙之告訴人而為，被告所辯顯係卸責之詞，委無可採。
㈢按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，係以不摘示事實，公然
侮辱人為其要件，既曰侮辱人，自以對於特定人或可推知之人為必要，但不限於指明姓名，司法院院解字第3806號之反面解釋同此意旨。次按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，係行為人在不特定之人或多數人得共見共聞之狀態下，以使人難堪為目的，透過言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，而足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度；另依現今一般社會通念，「比中指」相當於「三字經」之肢體化言語，強烈含有侮辱他人的意思。是朝他人「比中指」之行為，含有輕侮、鄙視對方之意，足使他人精神上、心理上感覺難堪，並足以貶抑他人在社會上之評價，而該當於侮辱行為。查被告與告訴人間，雙方因在文化中心使用電腦設備桌椅之事生有口角，此經被告供明在卷（見警卷第2頁），又衡以被告於警員張駿逸詢問告訴人製作筆錄之際，面向告訴人並出聲提示後旋即於明顯可見之動作出示右手中指，益徵被告係因與告訴人間之相關衝突，始以出示中指行為表達不滿之意，是被告出示中指此一舉措之對象，應可推知為告訴人而非對製作筆錄之警員或在場之其他人已如上述。再者，被告出示中指之場所，係在派出所辦公室內，並有設置民眾報案之櫃臺，此有警員張駿逸繪製之現場圖1紙在卷可佐（見偵卷第41頁），為派出所內工作人員或其他民眾得自由出入之公共場所，核屬不特定人及多數人均得共見共聞之情形。此外，被告所為出示中指之舉止，衡諸現今社會常情，係對他人人格之貶抑，且足以使聽聞之人覺得難堪。參之告訴人證稱：被告比中指讓其感覺到受辱，因為比中指的意思類同「fuckyou」等罵人的意思，當然會感覺受屈辱等語（見本院卷第57頁）。其因受屈辱而內心憤怒不平之情溢於言表。職是，被告所為前開行為，依上揭說明，符合公然侮辱罪之構成要件。
㈣至辯護人主張被告於本件審理時出言舉動顯然逾矩，有異常
之處，就其行為時責任能力為何，有送專業醫療機構鑑定其精神狀態之必要而聲請送鑑定一節。惟按，新修正刑法第19條之修法理由謂：「…責任能力有無之判斷標準，…區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。」亦即，就具體個案中判斷行為人是否有「精神障礙或其他心智缺陷」一事，雖應由醫學專家為之，惟就行為人於行為時「辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力」有無喪失或降低之判斷，係屬法院依具體個案及卷證資料加以審酌之範圍，非必經醫學專家就行為人之精神狀況進行鑑定，法院始得就行為人責任能力之有無進行判斷、亦非一有精神障礙或心智缺陷之情形，即應遽認行為人辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有所喪失或降低；經查，本件被告於本院審理時有以出聲、拍手、動作等乖張、脫序行為，有干擾審判之嫌，經詢問其精神狀況及上開舉措之意涵，被告陳稱伊只是一時興奮，並非故意喧鬧，當庭之思考及陳述方式均屬日常正常之行為，伊未曾因精神狀況就醫等語（見本院卷第67頁）。
觀諸被告當庭陳述時，就案發過程之描述及本件犯罪事實抗辯用語、動作內容，被告敘述尚稱清楚，前後過程編排邏輯亦清晰可辨，所供述之內容，雖有前述前後矛盾之處，惟均能正常答辯，內容並無顯然異常之狀況。況依上開本院勘驗警詢光碟影像所得，被告並無何行為時「辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力喪失或降低」之可茲判斷可疑之處，且未能提出任何其疑似患有精神病症之診斷證明可供參酌。本件被告於審理時縱有脫序之舉，或為其表達內在之不滿情緒而抒發，被告上開犯行應係在其思慮控制下、且知悉自身行為違法之狀況下所為之行為，其行為時具有完全之責任能力。是就辯護人聲請送被告精神鑑定部分，本院依上開情狀審酌，認尚無必要，併此敘明。
㈥綜上所述，被告有於上開時、地對告訴人為公然侮辱之犯行
，事證已甚明確，所為上開辯稱，非可採取，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告於
案發當時先後3次以出示中指之手勢加以羞辱告訴人，係於密切之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於同一公然侮辱之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。
㈡爰審酌被告僅因與告訴人使用公共電腦設備桌椅之事互生嫌
隙，不思循理性溝通方式解決，率即公然以貶損他人名譽之手勢羞辱告訴人，足以貶損告訴人於社會上之人格及地位，並致告訴人受有精神上之痛苦，其行為誠屬可議，顯見欠缺尊重他人人格之觀念，且犯後猶圖飾詞合理化自身犯行，不知反躬自省，對所為犯行絲毫未見悔改之意，復有相同案由之前案經科處拘役之罪刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，雖未構成累犯，其素行非佳，暨兼衡其犯罪動機、手段、經查詢被告個人基本資料教育程度註記為大學畢業及其自稱目前空中大學修業中、服務於服務業有正常工作之智識程度及生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢至於公訴意旨以：被告除有向告訴人如上述舉中指3次外，
尚有第4次向告訴人舉中指而侮辱之行為。因認被告就該次舉中指部分，亦涉有公然侮辱罪嫌。惟依上開勘驗警詢監視器錄影光碟聲音影像過程，影像顯示：「(00：37：08)被告在警員前來察看時有平舉其右手比中指動作」。配合相關之錄音顯示：「(00：36：54)被告：警察先生，我可以洗手嗎？(00：37：00)被告：我流血了。我受傷了(00：37：06)員警：叫救護車嗎？(00：37：08)被告平舉中指，員警走了過來問怎麼會流血。(00：37：17)員警告知有廁所，被告起身，消失於畫面中。」等情，顯然起訴書所指之被告第4次舉出中指動作，係向前來察看之警員告知手指受傷之際指出，而非指向告訴人，其動機雖有可議，然此部分難認係針對告訴人所為，則就被告第4次舉中指動作部分，即難遽為被告不利之認定，而不該當公然侮辱罪嫌，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與前揭有罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年5月17日
刑事第八庭法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月17日
書記官吳金霞附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。