臺灣高等法院高雄分院102年度上更(一)字第27號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第27號刑事判決

裁判日期：民國102年07月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更(一)字第27號上訴人即被告 劉立民 選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師 莊曜隸 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第933號中華民國100年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31873號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉立民販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年捌月。
扣案現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（廠牌：Anycall，序號：000000000000000，不含0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、劉立民明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依同條例第4條第2項之規定，不得持有、販賣。民國（下同）99年10月2日晚間
6、7時許， 陳品 孜以0000000000號行動電話撥打劉立民0000000000號行動電話，向其詢問有無管道取得第二級毒品MDMA，竟意圖營利，基於販入第二級毒品再行賣出之犯意，於99年10月3日晚間某時許，在位於高雄市○鎮區○○○路「SOGO百貨」後方之「39渡PUB」內，向姓名年籍不詳，綽號「 阿賢 」之成年男子表示欲購買MDMA，而於「阿賢」提供外形客觀上相似於第二級毒品MDMA之紅色圓形錠劑1顆（驗前淨重0.275公克，驗後淨重0.179公克，該錠劑僅含TFMPP《3-Trifuoromethyphenypiperazine》成分，該成分當時非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列之毒品及管制藥品成分，下稱TFMPP）後，劉立民主觀上該錠劑係第二級毒品MDMA，而以新臺幣（下同）400元之價格販入。嗣於翌日（99年10月4日）晚間10時20分許，在位於高雄市○○區○○路○○○號之「神網網咖」前，主觀上以販售第二級毒品MDMA之意，轉賣上開紅色圓形錠劑予 陳品孜 。同日晚間10時40分許，劉立民與陳品孜尚在該網咖店前聊天時，因見巡邏警車經過而刻意閃躲，員警見狀隨即下車對2人盤查，當場在劉立民身上扣得500元現金（百元鈔5張）。另在陳品孜所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱內扣得上開紅色圓形錠劑1顆。嗣該錠劑送鑑檢後，始知僅含TFMP
P成分，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告劉立民（下稱被告）自白之任意性
（一）被告於警詢之自白具有任意性按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項固有明文；然究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。又按司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，依97年9月30日公布之警察偵查犯罪手冊第110點、第114點規定，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後，始加以訊問，應屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧（最高法院100年度臺上字第1664號決意旨參照）。本件被告及辯護人上訴主張：警詢中之自白，係遭警方刻意拖延訊問，自屬疲勞訊問所得，為求能交保，故為自白，應無證據能力；且於製作筆錄前業已實質進行訊問，並無錄音錄影，已違反夜間訊問禁止及刑事訴訟法第100之1、2之規定；警方又刻意誤導被告扣案之紅色圓形錠劑檢驗結果具有第二級毒品MDMA成分，屬於以不正方法之誘導訊問，因此而取得之警詢自白應無證據能力。
1、疲勞訊問部分證人即99年10月5日製作被告警詢筆錄之員警 王志勇 於偵查及原審審理中固證稱：將被告及陳品孜帶回隊上後，詢問被告，被告承認上情，惟陳品孜不承認，伊請被告與陳品孜對質後，陳品孜始承認，再製作筆錄等語（見偵卷第65頁及原審二卷第67頁至69頁）。惟被告及陳品孜均經警查獲毒品而帶回警局追查，員警對於查獲毒品為初步詢問、了解，實乃詳實偵辦案件之所需，而依證人王志勇所證述情節，其過程顯無須費時甚久；且陳品孜之警詢筆錄，係凌晨3時50分製作，被告之警詢筆錄則為上午6時30分製作，被告顯有相當之休息時間，而無疲勞訊問可言，且被告接受警詢時亦自承：精神狀況良好，有能力接受訊問製作筆錄等語（見警卷第2頁）。是被告及選任辯護人所指：係受疲勞訊問云云，難謂有據。而詢問人員於詢問開始前，先行對於被告瞭解全盤案情或進行對質，屬於偵查手段，並無規定警方從逮捕被告後，即應全程錄音、錄影直迄移送檢察官複訊為止，故被告及辯護人要求警方偵查手段未予錄音、錄影違反刑事訴訟法第100之1、2之規定，尚屬無據。
2、以不正方式訊問部分證人員警王志勇於原審審理時證稱：當日是由我製作被告之筆錄，筆錄內容採一問一答之方式，並無叫他承認或威脅利誘之言語，係照被告之意思製作，筆錄製作完成後有給被告看完並簽名按指印，沒有任何強暴、脅迫之情形，也沒有對被告說如果不承認就沒辦法回去，或是沒有辦法交保等語（見原審訴字卷第67頁反面至69頁），且被告自98年間至本案被查獲為止，曾因竊盜及違反毒品危害防制條例案件為警查獲，數次親歷刑事訴訟程序乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。以被告之經驗，當知坦承犯行之意義，亦應對犯販賣毒品係重罪，如獲有罪判決，其所須擔負之刑期將遠逾羈押之時日，知之甚詳。乃其稱於警詢時係因很累，想交保回家，故配合警察之意製作筆錄，因而自白犯行云云，其輕重衡酌顯然有違常情，洵屬難信。又被告於警詢時若為警以前詞威脅或利誘，自當即向偵查檢察官及羈押庭之法官加以反應，抗辯其於警詢時之自白不具任意性，然未見被告有此表示（見偵卷第20-21頁及聲羈卷第5-7頁），反而於法院審理聲請羈押時重申警詢供述屬實（見聲羈卷第5頁），且亦無證據顯示被告於檢察官偵訊及法院之羈押庭有自由意志遭壓制之情況，致其不能為上開抗辯，則被告所辯，更難採信。此外，苟被告係曲承警察之意為求交保，何以先後於檢察官諭知向法院聲請羈押，及原審法院法官諭知羈押禁見，已然無從具保之後，仍自白不移，並未當庭否認犯行，足見其所辯更違常理。再者，系爭扣案紅色圓形錠劑於99年10月4日22時40分許，經警方人員以試劑初步測試結果判定為搖頭丸陽性反應，有毒品原物測試組使用說明、照片各1張附卷可憑（見警卷第29、30頁），選任辯護人指該檢驗結果為陰性反應，已非有據；又該照片所示測試匣上方分別有5根測試條，其右方第2條及最左方測試條明顯呈一條粉紅色線（C線），表示檢體中含有該項毒品（見上開使用說明背面），其餘3條則出現二條粉紅色線（
T線及C線），表示檢體中不含該項毒品，而5條測試條表示測試5種不同毒品，員警既就該測試結果判定為搖頭丸陽性反應，顯見上開其中一條粉紅色線所呈現之結果即係判定搖頭丸陽性反應之依據無訛。至該測試匣下方右側
2條小長方形顯示1、2條紅色線部分，係說明判定含或不含該測試毒品之印刷例示，並非本件判定結果，選任辯護人執此認該測試係呈陰性反應，為警方所明知扣案紅色圓形錠劑非屬第二級毒品MDMA，而刻意誤導被告系爭扣案紅色圓形錠劑已檢驗出MDMA成分云云，自不足採。
（二）被告於偵查中及聲請羈押時之自白出於任意性按檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則。此有最高法院94年度台上字第2997號判決要旨可參。本件被告於警詢時並未有受到不正方法壓抑其供述之任意性，已如前述，被告復於同日下午4時34分、8時，分別在臺灣高雄地方法院檢察署第25偵查庭及臺灣高雄地方法院法警室，分別接受檢察官、法官之訊問，就訊問人員及訊問環境均與警詢不同，且被告及其辯護人亦無證據證明被告於偵訊及羈押庭時有遭檢察官或法官以不正方式壓制其自由意志而自白，依前開所述，警方調查時既未有以不正方式對被告造成壓制其供述之任意性，自無將受強制之程度延續至偵查及聲請羈押時之供述任意性。被告及其辯護人主張被告於警詢時所受之不正訊問應延續至偵查中及聲請羈押時之自白云云，自無足採。
（三）綜上所述，被告及選任辯護人上開主張，洵無足採，堪認被告於警詢、偵訊及原審羈押庭之自白，均係出於自由意志所為，且與事實相符（詳如下述），而得為證據。
二、證人陳品孜於警詢之供述有證據能力按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳品孜於警詢時陳述：伊於99年10月4日晚間10時許，在高雄市○○區○○街○○○號神網網咖前，以500元之價格，向被告購買搖頭丸
1顆等語（見警卷第8頁）；嗣於原審審理時則證稱：當時係被告過來找我說「我這裡有好東西要給妳」，然後就給我，我就沒有再跟被告講到什麼話，並沒有現金交易等語（見原審二卷第71-72頁）。證人陳品孜就被告是否有販賣第二級毒品MDMA之故意，以500元之價格賣出上開錠劑等情，於警詢及原審審理中之證述，有前後不符之情形。雖證人陳品孜於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，惟本院審酌證人陳品孜係於上開時、地，突遭警員盤查而查獲與被告交易毒品，並帶回警察局製作筆錄，尚無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，且員警係得證人陳品孜同意後，始於凌晨3時50分許之深夜行詢問，詢問前且依法告知刑事訴訟法第95條所定各項權利，詢問筆錄亦依一問一答之法定程序製作，顯無違法情事（見警卷第6-9頁），已可保證其客觀上之信用性；證人於原審審理時已經預見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素，而有事後串謀後，故為迴護被告之可能，且證人與被告係屬朋友，在原審審理時與被告同庭陳述，顯較其於警詢時所受人情、利害等壓力為重，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，相較於在原審審理時之陳述，具有可信之特別情況。且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自應具有證據能力。至證人陳品孜固另稱警員王志勇曾告以如不承認就要辦到底等語，讓其覺得有點兇云云。然證人陳品孜為警查獲持有扣案疑似第二級毒品MDMA之紅色圓形錠劑1顆，無論是否證稱被告涉犯本案犯行，其本身均僅涉及持有第二級毒品罪，並無差異，應不至於考量所謂「要辦到底」等語，進而故為不利於其友人即被告之證述。且警員於製作證人陳品孜之警詢筆錄之際，亦有全程錄音，且當時證人陳品孜也表示並未遭受言語脅迫或強制力介入（見警卷第9頁），是尚難遽認證人陳品孜警詢陳述任意性，確因脅迫或其他不正方法而受影響，而有不法取得證言之情事，自難據此否定其於警詢所述之證據能力，併此敘明。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本判決所引用各項傳聞證據，除上開一、二所示情形外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第44頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：有朋友拿上開錠劑說這是好東西，叫我拿回去試，我剛好去找陳品孜，說有朋友拿1顆東西給我是好東西，陳品孜也很好奇，所以我就拿給陳品孜，沒有跟她收錢云云。被告之辯護人另為被告辯稱：上開錠劑經鑑定後得知並非第二級毒品MDMA，亦非其他管制藥品，依所知所犯之法理及起訴書認被告係刑法第26條之不能未遂等理由，被告並不構成販賣第二級毒品未遂，或僅構成轉讓第二級毒品未遂罪云云。經查：
（一）被告基於意圖營利，並基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，販入扣案之紅色圓形錠劑1顆，並將之出售予陳品孜
1、證人陳品孜於99年10月4日前幾天，曾詢問被告是否有友人在賣搖頭丸（即第二級毒品MDMA）；嗣於99年10月3日晚間，被告在高雄市前鎮區SOGO百貨附近之夜店，遇見姓名年籍不詳，綽號「阿賢」之成年男子，一時貪心想賺取差價，而向其以400元之代價購買扣案之紅色圓形錠劑1顆，復於99年10月4日晚間10時30分許，在高雄市○○區○○街○○○號神網網咖前，再以500元之價格，轉賣予證人陳品孜等情，業據被告於警詢、偵訊及原審羈押庭中自承明確（見警卷第3至4頁、偵卷第20至21頁、原審聲羈字卷第5至7頁）；核與證人陳品孜於警詢中證稱：我是於99年10月4日晚間10時20分許，在高雄市○○區○○街○○○號神網網咖前，向被告購買搖頭丸，嗣被告稱等一下後暫時離開，我便回網咖內等待，同日晚間10時30分許被告返回，並以其0000000000號行動電話撥打予我的0000000000號行動電話，告知已返回，被告即在網咖前，以500元之代價，出售扣案之紅色圓形錠劑1顆給我等情相符（見警卷第8頁）。且經原審調取被告與陳品孜上開手機門號之話費明細，查知2人確於查獲前2日即99年10月2日晚間6、7時間，曾有密集通聯之情，其中陳品孜撥打2通、被告撥打4通；又被告於查獲當日即99年10月4日晚間10時24分許，亦曾撥打陳品孜之上開門號等事實，亦與被告於警詢時所供承陳品孜曾於案發前先詢問有無友人在賣搖頭丸以及案發當日以電話連絡陳品孜完成交易之情節相符，此有威寶電信股份有限公司及遠傳電信股份有限公司函文各1紙，暨所附電話帳單及話費明細各1份可稽（見原審訴字卷第7至第53頁）。此外，復有扣案之紅色圓形錠劑1顆、現金500元及行動電話1支（廠牌：Anycal
l，序號：000000000000000）等物可佐。準此，被告確有基於賺取差價100元之意圖營利，本於販賣第二級毒品之故意，而出售上開扣案之紅色圓形錠劑1顆無疑。
2、被告雖於其後之偵查中及原審審理時改稱：到網咖是要找陳品孜之男友，因其男友不在，就去找陳品孜說「我朋友給我這好東西，妳要不要，送給妳」，當時以為是迷幻藥，並未販賣給陳品孜云云（見原審二卷第79頁反面）。證人陳品孜於原審審理時亦同稱此情，另證稱：我之前未試過搖頭丸，被告說有好東西要給我，我就放在車上，也沒有去想什麼，我就沒有再跟被告講到什麼話，後來才知道被告要給我搖頭丸，但化驗出來不是搖頭丸云云（見原審二卷第71至72頁）。然此非惟與被告於警詢、偵訊及原審羈押庭中自白、證人陳品孜於警詢時之證述不符，亦與證人陳品孜於偵查中所稱：「（問：他（指被告）為何要給你這顆搖頭丸？）是我好奇想要試試看所以向他要的」、「（問：你當時是如何跟他開口的，怎知道他有搖頭丸？）我告訴他想要試試這毒品，他就拿搖頭丸給我並告訴我那是搖頭丸」等情（見偵卷第57-58頁），且不否認案發當日向警方表示機車置物箱那顆是搖頭丸（見偵卷第57頁），足認被告所稱僅告知陳品孜扣案之紅色圓形錠劑1顆係「好東西」而未說明係搖頭丸毒品，以及證人陳品孜於原審中證述被告未告知扣案之紅色圓形錠劑係搖頭丸毒品均不足採。
3、再者，證人陳品孜雖於偵訊係否認有以現金與被告進行買賣扣案之紅色圓形錠劑之情，證稱係被告無償贈與云云（見偵卷第57頁），然此與陳品孜於警詢時供述情節顯有未合；且依原審所調取之話費明細觀之，其中陳品孜之行動電話門號0000000000號，自99年9月20日起至99年10月4日止，共計176通撥通電話，被告之行動電話門號0000000000號，自99年9月5日起至99年10月4日至，共計1,36
8通撥通電話，雙方間之電話聯繫，恰僅有上開99年10月
2日之6通及99年10月4日之1通，此與證人陳品孜於偵查中證稱：與被告是普通朋友，平時不會聯絡（見偵卷第57頁）等情尚無不合。顯見雙方平時並無電話聯繫之習慣，如有密集通聯，且發生於為警查獲不久之前，自當記憶深刻。然被告與證人陳品孜於原審審理中，經提示上開話費明細後，竟同稱忘記雙方聯絡之原因（見原審二卷第77、83頁），顯然悖於常情，而有避重就輕之可能。況就雙方聯繫之細節，被告係先於警詢、內勤偵訊時自承：陳品孜於99年10月4日前幾天，曾問我是否有搖頭丸，99年10月4日與陳品孜見面後，曾暫時離開，其後以我0000000000號行動電話撥打陳品孜的0000000000號行動電話，告知我回來等語（見警卷第3至4頁、偵卷第21頁），其後雖於偵查中及原審審理中改稱係配合警察，始為前詞。然依上開話費明細，查知被告與陳品孜確曾於99年10月2日晚間6、7時許密集聯繫6通電話，被告並於查獲當日即99年10月4日晚間10時24分許，撥打陳品孜上開門號，通話時間僅1秒等節，兩相對照，事後印證被告於警詢、內勤偵訊中所稱雙方於99年10月4日前幾天曾聯繫，及被告曾於99年10月4日以行動電話告知陳品孜其已返回等節，並非虛妄之詞。依證人陳品孜偵訊所言，被告與其僅普通朋友，在網咖偶遇，陳品孜自稱並未曾施用過搖頭丸，被告豈會突然以搖頭丸相贈，顯非事理之常，證人陳品孜偵訊及原審審理時所述情節，是否為實，已堪懷疑。此外，被告身上確實有500元扣案可佐，已如前述，是以，陳品孜警詢所述被告以行動電話00000000000連絡其使用0000000000後，以500元完成扣案之紅色圓形錠劑之買賣及交付事宜，洵足可採。
4、至於被告取得上開紅色圓形錠劑1顆之過程，被告於原審準備程序係供稱：因當時我在夜店，有朋友拿上開錠劑說這是好東西，叫我拿回去試云云（見原審二卷第19頁）；於原審審理時，卻一反前詞，供稱：我去找朋友，時間不太記得，約被查獲前8個小時左右，在新興區1棟大樓，是朋友「有河」（音譯）的家，我們在那裡聊天，朋友就說有好東西，問我要不要拿去自己玩，我基於好奇就說好云云（見原審訴字卷第82頁），其前後說詞，歧異甚大。
且證人陳品孜迭於警詢及偵查中均證述被告有告知扣案之紅色圓形錠劑1顆為搖頭丸，被告上開於偵查中及原審審理時之供述，就上情多有扞格之處，足見其所辯，為臨訟杜撰之語，難以自圓其說，洵無足採。益徵其於警詢、內勤偵訊中所述，要屬真實，且無事後串謀之可能，洵為可採。從而，被告上開所辯，無足採信。被告意圖營利，並基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，販入扣案之紅色圓形錠劑1顆，嗣並將之出售予陳品孜甚明。
（二）被告販賣扣案紅色圓形錠劑1顆之行為，屬刑法第25條第
1項普通未遂
1、按不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351號判決參照）。
2、被告於上開時、地，係意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之故意，以400元之代價，向「阿賢」販入扣案之紅色圓形錠劑1顆，嗣並以500元之價格轉賣予陳品孜，雖該錠劑嗣經檢驗，僅檢出TFMPP成分，而該成分於99年10月
4日時非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列管之毒品與管制藥品（嗣於101年6月29日行政院以院臺法字第0000000000號公告修正毒品危害防制條例第二條「毒品之分級及品項」部分分級及品項增列「三氟甲苯（Trifluoromethylphenylpiperazine、TFMPP）」為第三級毒品，並自000年0月00日生效，此乃是行政主管機關適當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更），且未檢出有第二級毒品MDMA成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第52頁）。然被告係以販入第二級毒品MDMA之意而販入並賣出，業據其於警詢、內勤偵訊及原審羈押庭時供承明確，足徵其於販入及賣出上開紅色圓形錠劑時，主觀上均認知該物係為第二級毒品MDMA無誤。再以客觀之角度觀察被告之認知，被告自「阿賢」處購得自外觀無法知悉成分之上開紅色圓形錠劑1顆，而該圓形錠劑外觀與一般常見呈錠劑狀之搖頭丸毒品之外形並無明顯不同，此有高雄市政府警察局保安警察大隊102年5月16日高市警保偵專字第00000000000號函所附常見濫用藥物分類圖鑑在卷可憑（見本院卷第36-3
7頁），且此紅色圓形錠劑1顆經警初步檢驗後，確呈第二級毒品MDMA陽性反應，有高雄市政府警察局保安大隊迅雷中隊查獲贓證物相片1張可證，顯然可認被告購得並轉交付予陳品孜時所認知之該圓形錠劑即搖頭丸無疑。準此，被告主觀上認知該圓形錠劑係搖頭丸，並依循一般買賣毒品之方式，先以400元購入，再以500元賣出而賺取差價，其所想像販賣毒品之因果法則自無錯誤或不能實現情況；而一般人依其知識、經驗及觀念，對於販賣毒品之人認知買入之標的為毒品，而以高於買入價格出售他人時，自得判斷該項歷程係販賣毒品之因果法則，自有實現販賣毒品罪構成要件，即侵害法益之危險。縱「阿賢」所交付被告之錠劑未含第二級毒品MDMA成分，致被告所著手之販賣毒品犯行無法完成，惟被告本於其所認知之販賣毒品因果歷程既無錯誤，且無悖於一般人依其知識、經驗、觀念所公認之因果法則，僅因其對事實情況之錯誤認知（即就其所販賣之紅色圓形錠劑誤認成分係屬第二級毒品MDMA即搖頭丸），而無法實現侵害法益之結果，此即學界所稱反面構成要件錯誤（UmgekehrterTatbestandsirtum）中客體不能（UntauglichesObjekt），而究竟此種行為之法律效果係屬普通未遂或係不能未遂？依我國刑法第26條規定不能未遂成立之要件有二：第一、不能發生犯罪的結果；第二、無危險，而所謂不能發生犯罪結果，係指任由行為發展下去，構成要件終究不會實現，本案由於被告所販賣之紅色圓形錠劑，因未具有第二級毒品MDMA成分，再怎麼販賣終究不會有實現販賣第二級毒品之結果。但就行為有無危險，應以客觀上是否足以危害社會一般大眾對法律秩序之信賴感，亦即以社會大眾作為旁觀者，旁觀者根據自然的因果律、事物的普遍性質來判斷有無危險，旁觀者認為行為人誤認自然法則，客觀上根本無危險，但行為人卻以為手段是有效的或客觀是存在的，這意味著行為人愚蠢到家，發生了重大無知（如同德國法刑法第23條第3項之要件）。因此，對於客體不能有無危險性判斷關鍵，在於客觀恆常的、終極不存，而非偶然的不存在，如果客觀恆久的不存在，表示行為人錯認事物的本質，方係屬於不能犯（見 林東茂 著，刑法綜覽，頁1-242、243；黃常仁著，刑法總論，頁184-187）。因此，本案被告對於販賣第二級毒品毒品之因果歷程並未產生錯誤，即從販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）之「阿賢」購入紅色圓形錠劑，再以販售第二級毒品之意售予陳品孜，賺取差價100元，就販賣毒品之因果歷程並無誤認，只是在「阿賢」所販售之紅色圓形錠劑，誤認成分為MDMA，屬於誤認事實狀況，然從旁觀者的角度觀之，這個販賣毒品之行為，僅係一時、偶然之因素，紅色圓形錠劑未具有第二級毒品MDMA成分，且從旁觀者客觀上亦不易區分該紅色圓形錠劑外觀與一般搖頭丸之差異，已如前述，被告販賣紅色圓形錠劑之舉措對於法益之侵害仍具有相當危險性，並非屬不能未遂。從而，被告之行為仍應構成販賣第二級毒品普通未遂罪，尚與刑法第26條不能未遂之規定有間。至起訴書所載認被告應係犯毒品危害防制條例第4條第2項、「第5項」之販賣第二級毒品未遂罪，並請依刑法第26條不能未遂之規定「減輕其刑」，除顯然誤引論罪科刑之法條外，就不能未遂犯之法理亦容有誤會，尚無從為有利於被告之認定，併此敘明。
3、至辯護人另以本案應適用所知所犯之法理，而認本案被告主觀上雖誤以為扣案之紅色圓形錠劑1顆係第二級毒品MDMA，惟經鑑驗結果，客觀上其給予陳品孜者，僅係含TFMP
P成分之錠劑，而認應依「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，被告應屬無罪等語。然關於所知所犯法理之適用，最高法院92年度台上字第1263號判決意旨係以：「行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷」；又最高法院98年度台上字第598號判決意旨另以：「如主觀意思與客觀事實不一致，所犯輕於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷」。上開判決，分別明揭「事實上所犯之『他罪』有利於行為人時，始例外依該『他罪』處斷」、「主觀上欠缺『重罪』認識之故，僅能以『輕罪』論斷」，說明因主觀認識與客觀所犯之構成要件結果不一致，與主客觀一致所犯之罪比較後，涉及輕重罪刑不同時，始有該法理之適用，尚不及比較後涉及有罪、無罪之判斷，且從學者觀察在我國所謂所知所犯原理，通常運用於處理構成要件不完全等價的客體錯誤（即誤認他人為己父而殺之，或誤認己父為他人而殺之；或者誤己嬰為他人嬰兒或誤他人嬰兒為己嬰而殺之），本案並非屬於此等錯誤類型，而係誤認存在不法構成要件之前提事實，屬於反面構成要件錯誤，已如前述，並無此原理適用。況且，我國暫行新刑律第13條第3項「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」中所謂「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，乃係客觀主義的刑法原理下之產物，然而在現今故意成為不法構成要件要素的刑法體系之下，並無存在之必要（見 許玉秀 著，擇一故意與所知所犯─兼論違憲的肇事逃逸罪，台灣本土法學雜誌第13期第193-194頁）。綜上，辯護人所提適用所知所犯之法理之抗辯，容有誤會。
4、從而，被告之選任辯護人上開所辯，均非可採。被告之犯行，非屬不能未遂犯，亦無所知所犯法理之適用，而應屬普通未遂無訛。
（三）綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均無足採。其以營利之意圖，基於販賣第二級毒品之犯意，販入扣案之紅色圓形錠劑1顆，並轉賣予陳品孜之行為，具侵害法益之危險，因而構成販賣第二級毒品未遂之犯行，至堪認定。
二、按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出
1次，亦僅成立一販賣罪，並非認有2次之犯罪行為（最高法院96年度台上字第416號判決參照）。是被告於99年10月
3日晚間某時許，以營利之意圖，基於販賣第二級毒品之故意，向「阿賢」販入扣案之紅色圓形錠劑1顆，並於99年10月4日晚間10時20分許轉賣予陳品孜之行為，應整體論以一販賣第二級毒品罪。惟被告已著手於販入及賣出之行為均不遂，已如上述，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。而被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見；惟扣案之紅色圓形錠劑1顆，既已由被告出售予陳品孜，顯已非被告所有之物，雖一併扣案，惟仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，原審併依該規定予以宣告沒收，自有未洽。被告上訴意旨，空言否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告明知第二級毒品MDMA係戕害人身心之毒品，竟意圖營利，欲予以販賣他人，獲取不法利益，助長毒品氾濫，危害國民健康，所為非是，犯後並無悔悟之具體言行，惟僅獲利100元，所得甚微，且係轉賣友人陳品孜，其動機尚屬單純，所生危害究非重大，暨其學歷為高職畢業，家境勉持、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。扣案之現金500元，被告販賣毒品犯罪所得之財物，扣案內含0000000000號SIM卡之行動電話1支（廠牌：Anycall，序號：000000000000000），為被告所有，係用以供本案被告與陳品孜聯絡販賣第二級毒品MDMA犯罪所用之物，業據被告於警詢及內勤偵訊中供承明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。惟上開0000000000號門號SIM卡，係案外人 馬珠蘭 所申設，並非被告所有，此有遠傳電信股份有限公司話費明細1份可證，尚無從宣告沒收。至查獲被告時在其身上尚查扣第三級毒品愷他命
3包（驗前淨重合計10.623公克，檢後淨重合計10.594公克），與本案無關，且未逾第三級毒品純質淨重20公克以上，尚不構成刑事犯罪；扣案之紅色圓形錠劑1顆，經檢驗結果，僅檢出TFMPP成分（驗前淨重0.275公克，驗後淨重0.17
9公克），該成分非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列管之毒品與管制藥品，且已出售予陳品孜，非被告所有，均不得宣告沒收。
四、至於本案起訴事實雖載被告於案發當日亦被查獲第三級毒品愷他命3包（毛重共11.2公克），惟此部分業據檢察官於起訴書載明此部分持有之行為由警方依法裁處，即非本案起訴範圍，復經本院審理時蒞庭檢察官確認在案（見本院卷第73頁），且本案販賣第二級毒品之犯行，亦無與上開行為間構成同一案件關係。是以，被告非法持有該三包愷他命之目的，究僅單純供己施用，或係本於意圖販賣而持有之犯意而為之，自非本院所得審認，爰請檢察官另行依法處理據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月16日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。