臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1413號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1413號刑事判決

裁判日期：民國111年06月09日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1413號上訴人即被告 許文俊 選任辯護人 林逸夫 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第39號中華民國110年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34535、36674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經公告列為禁藥管理，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得任意持有、轉讓或販賣，竟分別為下列行為：
㈠丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
以附表二編號2所示手機連結附表二編號1所示手機之網際網路，裝載交友軟體GRINDR及通訊軟體LINE（帳號Samuel），用以供作不特定購毒者聯繫毒品交易細節、伺機販賣毒品以牟利。嗣有附表一編號1至3所示之丁○○、丙○○及乙○○等人，分別以前揭通訊軟體向丙○○聯繫後，乃於附表一編號1至3所示時、地，向丙○○購得附表一編號1至3所示數量之甲基安非他命，並當場交付附表編號1至3所示金額予丙○○。
㈡丙○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，於附
表一編號4、5所示之時間，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，在附表編號4、5所示地點，無償轉讓丁○○、甲○○各1次。嗣經警於民國109年11月11日晚間10時許、10時5分許，持臺灣臺中地方法院核發之109年聲搜字1679號搜索票，至臺中市○區○○街000巷0號前及同址305室內分別扣得附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠供述證據部分⒈證人丁○○、丙○○、乙○○及甲○○於偵查中所為證述，有證據能
力⑴按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號刑事判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號刑事判決要旨參照）。⑵查本案證人丁○○、丙○○、乙○○及甲○○於檢察官偵查中，均以
證人之身分具結證述，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經原審傳喚其等4人與本院再傳喚丁○○到庭，由被告及其辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人於偵查中之證言，應均具有證據能力。
⒉證人乙○○、甲○○於警詢所為證述，無證據能力⑴次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。
⑵查證人乙○○、甲○○於警詢所為之證述，均屬被告丙○○以外之
人於審判外所為之陳述，業經被告辯護人爭執證據能力（原審卷一第164頁），審酌證人乙○○、甲○○等在警詢所為證述內容與乙○○於原審、甲○○在原審及本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其前開於調查中所為之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除前開㈠⒈⒉之論述外，其餘用以認定本案犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖均屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（本院卷一第128至129頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，應認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭供述證據資料，均有證據能力。
㈢非供述證據部分按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞
法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦不爭執（見本院卷一第164頁；本院卷二第34頁至第41頁），應認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠部分⒈被告丙○○矢口否認有何事實欄一、㈠所示犯行，辯稱其雖有於
附表一編號1至3所示時地與丁○○、丙○○及乙○○見面，然附表一編號1當日係以新臺幣（下同）800元之價格販賣80毫升之G水原液給丁○○；附表一編號2當日則是其欲以3500元向丙○○購買1克之甲基安非他命，然因丙○○表示交易金額為每克4000元而無法達成共識，並非係其販賣毒品給丙○○；附表一編號3則係其與乙○○約定，由其提供80毫升之G水原液與乙○○交換1公克之甲基安非他命，然因雙方對於金額、數量無共識而未完成交易等語，主張其並無販賣第二級毒品甲基安非他命予上揭三人之事實等語；被告辯護人則以此部分事實僅有上揭三人之供述，無證據補強而無法證明被告有此部分犯行；且被告丙○○本件經扣案之毒品與丁○○、甲○○嗣另案被警查扣之毒品送驗結果來源不同，更可見丁○○之毒品並非向被告購買等情置辯。然查：
⑴被告確有使用LINE帳號「Samuel」，並於附表一編號1至3所
示時間前往附表一編號1至3所示地點，分別與丁○○、丙○○、乙○○等人見面，復於109年11月11日為警持搜索票前往臺中市○區○○街000巷0號前、同址305室分別扣得附表二所示之物品等情，業經被告所自陳，並有行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、LINE暱稱「Samuel」資料、臺灣大車隊回覆乘客資料及Google路線圖各1紙（他8815號卷第171至175頁）、109年10月19日偵查報告1份（他8815號卷第13至45頁）、109年9月20日監視器畫面擷圖共29幀（他8815號卷第197至213頁）、109年10月12日監視器畫面擷圖共8幀（偵34535號卷第141至147頁）、臺灣臺中地方法院109年聲搜字第001679號搜索票1紙、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄各2份（偵36674號卷第167至177、181至191頁）及被告扣案如附表二編號2所示手機內LINE帳號擷圖共2幀（偵34535號卷第123頁）等件在卷可稽，此部分事實，自可認定。⑵就附表一編號1部分，被告固以上揭情詞置辯，然細查被告前
於偵查中指稱其當日係因丁○○欲向其索取安非他命，方與丁○○見面，然因丁○○並未給錢，故其並未交付安非他命，而未完成交易等語（他8473號卷第115頁），於原審時改稱其當日係以800元販賣G水原液予丁○○，且有確實完成交易等語（原審卷一第34至35、162頁），所述交易毒品種類、有無完成交易等情前後不一，所述情節顯然有異，是否可採，已不無疑義。反觀諸證人丁○○於偵查及原審審理時均明確證述其於附表一編號1所示時間地點與被告見面目的即係交易甲基安非他命，並對於交易情節詳述在卷，除購買金額部分偵查與原審審理時證述略有出入，然證人丁○○亦明確表示「因為有點久了」，只記得金額「應該是4000元左右」、「我只知道大概4000元上下」等語（原審卷一第267、271頁），原審審理時所證述之金額亦與偵查中所陳之3500元相距非遠，自無排除證人丁○○因時間久遠而未能對於細節詳盡說明之可能，除此之外所述情節均無二致，應認證人丁○○所陳向被告丙○○購買毒品甲基安非他命之情尚無不可信之情形。再參以證人乙○○、甲○○於原審審理時均證述，當日係為與丁○○共同購買甲基安非他命，方前往丁○○上址住處內，並於取得第二級毒品甲基安非他命後旋即離去等語（原審卷一第260、262、
333、346頁），佐以證人乙○○及甲○○於109年9月20日2時29分許抵達丁○○住處後，即在住處內各自把玩手機，而於丁○○前往屋外與被告見面後返回屋內，丁○○將物品交付乙○○後，乙○○及甲○○於同日時35分許旋即離開丁○○住處，有丁○○與乙○○之LINE對話紀錄擷圖、乙○○及甲○○前往丁○○住處及丁○○住處內之監視器畫面擷圖共22幀存卷可參（他8815號卷第135至149、157至161頁），足見證人乙○○和甲○○確係為與證人丁○○一同合資購買第二級毒品甲基安非他命方前往上址，並於取得毒品甲基安非他命後旋即離去等情為實。再者，乙○○雖有向丁○○詢問是否可取得G水原液，然證人丁○○於原審審理時證述「因為我不想去問這個東西」，所以向乙○○表示無法取得G水原液等語明確（原審卷一第274頁），證人乙○○於原審審理時亦證述丁○○雖有表示要幫他詢問有無取得G水原液之管道，但後來「他沒有問到G水」、現場也沒有看到G水原液等語明確（原審卷一第336頁），且甲基安非他命為一般多以夾鍊袋包裝，G水原液則為透明液體而以塑膠罐裝，二者型態、包裝相異甚遠，自無混淆可能，業經證人甲○○於原審審理時證述明確（原審卷一第263頁），再參以丁○○與乙○○、甲○○見面後，及其後與被告接觸返回住處內，均未見有何手持液態或罐狀物品，有上開監視器畫面擷圖可證（他8815號卷第157頁），又佐以甲○○於109年9月20日為警查獲時，經警方採集尿液送驗，結果亦係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局豐原分局偵辦丙○○涉嫌販賣毒品案，相關涉案人員尿液檢驗報告編號、姓名對照表、甲○○於109年9月20日採尿送驗之正修科技大學超微量研究尿液檢驗報告各1份存卷可參（他8815號卷第91頁；偵34535卷第401頁），亦證丁○○當日與被告交易之物品確為第二級毒品甲基安非他命無訛，被告上開所陳顯屬臨訟杜撰之詞，自無可採。而被告雖另以其與丁○○接觸時間短暫，甚至不及確認毒品重量及真假，足見雙方並無交易第二級毒品甲基安非他命，然販賣第二級毒品係屬重罪，為免查緝，毒品上下游間除以暗語進行溝通外，交易地點刻意選擇無監視器之場所、交易時間極為短暫均為實務上常見之情，自難以交易時間長短斷定有無交易毒品之事實。遑論倘被告所指確屬「常情」為真，何以於雙方交易G水原液之時即可如此快速，而不需確認數量或品質真偽，足見被告所陳非實，更顯刻意說詞反覆矛盾之處，要皆難以採信。而關於辯護人陳稱交易為丁○○所自導自演，佯為合資購買實為賣家，所陳除與上開監視器畫面擷圖及對話紀錄內容相悖外，如此情為真，被告又何需於上揭時間前往與丁○○碰面，益證辯護人所辯顯無可採。從而，被告確有於附表一編號1所示時地，以8500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命3.5公克予丁○○一事為真，堪可認定。
⑶就附表一編號2部分，被告雖以前詞置辯，然觀諸被告於109
年11月12日為警查獲時，經警詢問是否有販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○時，被告陳稱與丙○○於附表一編號2時地見面是「因為他那天要跟我約性行為，不是要交易安非他命」等語（偵34535號卷第57至59頁），顯與其後與偵查及原審所陳係欲向證人丙○○購買第二級毒品甲基安非他命相距甚遠，所述情節顯屬可議，且如被告前詞所辯為真，其既因交易金額談不攏而未與丙○○完成交易，自無而刻意隱瞞佯稱雙方係欲討論性行為之理，且參以施用毒品與販賣毒品之罪責情節相差甚遠，被告於警方誤認其為賣家、丙○○為買家之際，衡諸常情，被告更應極力將上情鉅細靡遺之全盤托出，並提出相關事證為己自清，以避免遭誤認為販賣毒品之賣家之嫌，然被告竟反以前詞佯稱，而於偵查及原審審理時方主張丙○○為毒品上手一事，所陳顯難採信。反觀證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時證述情節尚無二致，並於為警查獲之109年10月14日即明確指認被告，並表示被告與其為藥頭藥腳關係，被告於附表一編號2所示時地與其交易等情，有證人丙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷可參（偵36674卷第113至119頁），顯見此部分事實亦可認定。至被告主張警方如確信被告為販賣第二級毒品自可採取釣魚偵查之手段，惟此乃檢警偵查作為之選擇，自無從為被告有利之認定，此部分所辯亦與本案犯行認定無涉，附此敘明。
⑷附表一編號3部分，被告雖以前開情詞置辯，然查被告自陳其
於109年11月10日前，乙○○即以向其買過3、4次之G水原液（原審卷一第37至38頁），如被告所陳為實，雙方對於G水原液之價值自有相當之認識，何以竟因價值認知差異之問題以致交易未完成，遑論販賣第二級毒品甲基安非他命如經查獲，最輕本刑為10年有期徒刑以上之重罪，如非確有完成交易之把握，亦難想像乙○○何有願於雙方交易數量價值尚未達成合意之際，即甘冒風險前往交易，顯見被告所述均與常情有悖。反觀證人乙○○就本案犯罪情節、交易毒品種類、數量及金額於偵查及原審審理時均證述明確，且情節並無二致，甚而於原審審理時更明確指出雙方交易方式係由被告將第二級毒品甲基安非他命置於機車前置物箱內，「然後我把3000元放在我抽的香菸盒裡面，就互相拿走香菸盒」等語（他8473號卷第107頁；原審卷一第370頁），倘非確實經歷上開情境，何以得為上開明確之證述。再參以乙○○於109年11月12日為警查獲時，即經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，乙○○並明確指認被告有於附表一編號3所示時、地交易第二級毒品甲基安非他命之事實，分別有乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局豐原分局偵辦丙○○涉嫌販賣毒品案，相關涉案人員尿液檢驗報告編號、姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份存卷可參（偵34535卷第401、411頁；偵36674號卷第133至139頁），顯見證人乙○○上揭所陳確為真實，被告所辯無可採憑，此部分犯行，亦可認定。
⑸此外，被告另辯以其確有為G水原液交易等情均為甲○○所明知
，然經證人甲○○於原審審理時證述「丙○○都只會跟我說，我去找朋友一下，這樣而已」、「我不會去搜他包包、搜他身」等語明確（原審卷二第28、31頁），是被告究係前往何處、是否為交易毒品或交易毒品種類為何，甲○○顯無所知，自難為被告有利之認定。再者，被告雖主張附表一編號1至3所示交易，可要求提出LINE對話紀錄證明，然上揭犯行既業有上開資料可證，自無必須有LINE對話紀錄始可認定之情，實則被告前業因販賣第二級毒品案件經起訴、判刑，雖未確定，然其對於販賣第二級毒品係屬重罪當無不知之理，是為脫免查緝而刻意刪除、收回對話紀錄，並指示對方亦需比照辦理，業據被告自陳「我們的對話紀錄，全部都是收回的」等語（原審卷一第277頁），證人丁○○於原審審理時亦證稱被告講完後就會收回訊息等語（原審卷一第280頁）；證人丙○○於原審審理時亦證述被告都會要求要把訊息刪除或收回等語（原審卷一第360頁）；證人乙○○於原審審理時證述「因為藥頭會習慣性把訊息收回，叫我拍照，聊天內容是空的之後再翻拍照片給他確認」等語（原審卷一第367頁），並有被告扣案如附表二編號2所示手機LINE對話紀錄翻拍照片擷圖共16幀附卷可憑（見偵34535號卷第127至139、299頁），顯見被告確有刻意刪除對話紀錄以避免查緝之情，益證被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，否則何需刻意為此，甚而指示對方需刪除後供其確認。
⑹從而，被告確有於附表一編號1至3所示時地與丁○○、丙○○及
乙○○見面，並分別販賣附表一編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命予三人之事實，除有證人丁○○、丙○○及乙○○所為證述外，尚有上開卷證資料在卷可參，顯非如辯護人所陳僅有證人丁○○、丙○○及乙○○之單一指訴，被告所為上揭犯行均堪認定。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告本件所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從查知販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。經查，本案被告確有在如附表一編號1至3所示時間，前往附表一編號1至3所示地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○、丙○○及乙○○等人，並分別向其等收取如附表一編號1至3所示之現金作為對價，業經認定如前，而參以被告自陳「我安非他命通常一次買半兩（17.5公克）2萬元」等語（原審卷一第35頁），足認被告取得甲基安非他命之成本約為每公克1142元（即2萬元/17.5公克約為1142.9元/公克），均遠低於被告販賣予證人丁○○之每公克約為2428.6元（即8500元/3.5公克約為2428.6元/公克）；販賣予證人丙○○、乙○○之1公克3000元，顯見被告確係經由販賣第二級毒品甲基安非他命，而賺取其中之差額獲利，自可認定，足認被告確係基於營利之意圖，而為上述販賣犯行。
⒊本案上揭事證明確，被告事實欄一、㈠所示犯行（即附表一編號1至3所示部分）均可認定，應依法論科。
㈡事實欄一、㈡部分
被告亦矢口否認有何事實欄一、㈡所示犯行，辯稱其雖有於附表一編號4所示時、地與丁○○見面，丁○○亦有向其索取甲基安非他命，然因丁○○前有積欠其毒品交易款項未還，故拒絕再次與丁○○交易，且第二級毒品甲基安非他命價格高，不可能無償轉讓等語；附表一編號5部分，其並無轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○，而係與甲○○合資購買等語，主張其並無販賣轉讓第二級毒品甲基安非他命予上揭二人之事實等語；被告辯護人則以附表一編號4部分，依據丁○○所述其當時所持有之甲基安非他命可使用至109年11月間，並無在109年10月31日再次要求被告轉讓毒品，故丁○○指訴應不可採；而關於附表一編號5部分，甲○○亦有自行購買第二級毒品甲基安非他命之來源，甲○○於住處內取得之第二級毒品甲基安非他命無法證明為被告所提供等語為被告置辯。然查：
⒈附表一編號4部分，被告確有於附表一編號4所示時、地與丁○
○見面一事，業為被告所自陳，並有109年10月31日監視器畫面擷圖、被告與丁○○之LINE對話紀錄擷圖共20幀在卷可稽（見偵34535號卷第279至295頁），自可認定。被告雖以前詞置辯，然被告於偵查中明確自陳「我有轉讓給丁○○」（他8473號卷第117頁），是其後復以第二級毒品甲基安命價格很高不可能無償轉讓給丁○○等語置辯，所述何者為真已有可疑。反之，證人丁○○於偵查及原審審理時對於此部分犯罪事實所述並無二致，並有丁○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷可參（偵34535號卷第195至203頁），且丁○○於109年11月12日為警查獲後，經徵得其同意採集尿液送驗，結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有臺中市政府警察局豐原分局偵辦丙○○涉嫌販賣毒品案，相關涉案人員尿液檢驗報告編號、姓名對照表、正修科技大學超微量科技中心尿液檢驗報告各1份附卷可佐（偵34535卷第401、409頁），顯見丁○○確有在此次採驗尿液前取得第二級毒品甲基安非他命並加以施用之事實。而被告雖以其因前與丁○○間，丁○○積欠向伊購買甲基安非他命之貨款而拒絕再提供甲基安非他命予丁○○，然如此情為真，被告自可拒絕與丁○○見面，何以應允於附表一編號4所示時、地與丁○○見面，且觀諸丁○○於109年10月31日與被告聯繫過程中，被告雖將其之訊息均予收回，然參以丁○○所述內容，未見有何因被告向其索討債務而有所爭執或討論，甚或拒絕丁○○要約之情形，此有被告與丁○○之LINE對話紀錄擷圖共2幀存卷可參（偵34535號卷第299頁），顯見被告所陳與常情不符，自難為採。是被告此部分犯行，亦可認定。
⒉附表一編號5部分，被告雖於原審審理時始為否認之辯解，然
參以被告於偵查及原審訊問時，對此部分犯行均坦承不諱，且未爭執先前自白之任意性，前後所述已然有異，所辯是否為實，自有可疑。被告雖以其係為避免甲○○遭送觀察、勒戒，而為上揭認罪陳述，然是否送觀察、勒戒顯與甲○○持有毒品來源為何無涉，是被告此部分所辯顯與常情不符，自難信採。而證人甲○○確有施用第二級毒品甲基安非他命情事，有臺中市政府警察局豐原分局偵辦丙○○涉嫌販賣毒品案，相關涉案人於尿液檢驗報告編號、姓名對照表、正修科技大學超微量科技中心尿液檢驗報告附卷可參（見偵34535卷第401頁、第405頁）。又上開毒品來源為被告提供一事，業據證人甲○○於偵查及原審審理時證述其所施用的安非他命是被告無償讓其使用的、被告將毒品放入吸食器內放在桌上供其施用等語明確（偵36674號卷第153頁；原審卷二第15至17頁），此部分事實自可認定。至證人甲○○於原審審理時雖有表示因為會不好意思，「所以我都還是自己網路上去買」，然此部分所陳顯與證人甲○○於偵查中證述「我跟丙○○認識之後，都是使用他的東西」等語（他8473號卷第84頁）相悖，且參以證人甲○○於原審審理時證述甲基安非他命「就放在丙○○那邊」、無法判斷使用之毒品究係被告自何處取得，且亦不清楚被告之毒品來源等語（原審卷二第21至23頁），倘被告確係與甲○○共同購買，則何以甲○○對於被告毒品來源為何均無所悉，且對於該次施用之毒品價值、數量隻字未提，足見證人甲○○使用之甲基安非他命為被告所持有，放置於上址住處內供甲○○施用一情為實，被告嗣就此部分之所辯亦無足採憑，此部分事實堪可認定。
㈢據此，本案事證明確，被告上揭如附表一編號1至5所示之犯行均堪認定，應予依法論科。
㈣被告上訴本院後，雖聲請將被告本案經警查扣之第二級毒品
甲基安非他命9包加2粒（嗣法務部調查局編列為2包），與證人丁○○、甲○○、乙○○、甲○○、 石曜熙 另為警查扣之毒品甲基安非他命（除甲○○2包外，其餘各1包）送請法務部調查局鑑定結果：被告丙○○為警查獲之其中8包與石曜熙、乙○○分別被查扣之各1包同屬A群組，被告丙○○其中1包為B群組，證人甲○○之1包為C群組，證人 鄭仁 甲○○之2包為D群組，證人丁○○之1包為E群組，被告丙○○其中之2包為F群組，而A、B、C、D、E、F皆分別為不同群組，有法務部調查局111年2月17日調科壹字第11003393940號鑑定書在卷（本院卷一第365至367頁）可稽。被告據此辯稱：以證人丁○○、甲○○為警查扣之毒品均與被告經警查獲之本案毒品分屬不同群組，顯見其等之毒品應非向被告購買等語等情。然經本院依被告之聲請傳喚證人丁○○、甲○○到庭，證人丁○○已明確證稱：上揭送鑑為警查扣之毒品甲基安非他命並非其向他人購買，而是其他網友攜至其住處所遺留等語（本院卷二第33至43頁）；證人甲○○則證稱：前開送鑑其經警查扣之毒品甲基安非他命，係其出錢與乙○○同至丁○○住處合資購買，乃乙○○自丁○○之處取得後，回去才分裝交給我，當天並未見到被告等語（本院卷一第428至440頁）。既證人丁○○與甲○○上開為警查扣之毒品非購自被告丙○○或無法確認是否來源為被告丙○○，則其等為警查扣之毒品甲基安非他命皆與被告丙○○本案被警查扣之毒品甲基安非他命分屬不同群組，並無違一般經驗法則，況被告丙○○自己為警查獲之（嗣送鑑經法務部調查局編列為）11包毒品甲基安非他命，經上揭鑑定結果猶分屬3個不同群組（亦有該鑑定書可考），則前開法務部調查局之鑑定與證人丁○○、甲○○之證述，咸不足為有利被告之認定，附予敘明。
㈤至被告聲請傳喚、拘提證人乙○○到庭作證，查明其另案為警
查扣之毒品來源為何？及是否確有向被告購買毒品甲基安非他命等情（本院卷一第401頁），惟證人乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有送達傳票在卷可稽（本院卷一第
411、413頁）；復經本院拘提，亦未到庭，是咸無法對其實施詰問，有拘提未獲報告附卷足憑（本院卷二第49至61頁），既經傳拘無著，已無從再予調查。況證人乙○○上開為警查扣之毒品甲基安非他命，經鑑定結果與被告丙○○為警查獲之其中8包毒品甲基安非他命，乃屬同一群組，亦有前開法務部調查局鑑定書可稽；此外，被告如附表一編號1所示之犯行部分事實已臻明瞭，業已詳述如前，則證人乙○○部分無再調查之必要，亦併予敘明。
三、論罪科刑㈠事實欄一、㈠部分
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得非法販賣。是核被告如事實欄一㈠各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣附表一編號1至3所示各次第二級毒品甲基安非他命行為，而分別持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣第二級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡事實欄一、㈡部分⒈按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按甲基安非他命係屬安非他命類藥品，為藥事法規範之禁藥，業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷；再按學理上所謂法條（規）競合，係指一行為同時該當數法條規定之犯罪構成要件，因該行為之不法內涵，已為其中一構成要件所涵蓋，而排斥其他構成要件之適用，為避免雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，本質乃屬單純一罪。而刑法第55條規定之想像競合犯，則指一行為符合數個相同或不同法條所定犯罪構成要件，應為（雙）多重之評價，併成立相同或不同之數罪名，科刑上，立法基於刑罰衡平原理，明示主刑處斷上採「限制吸收原則」，於該條前段規定從較重之一罪處斷，本質仍為數罪之競合，屬裁判上一罪。又為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，法院仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑，即無違法可指（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、104年度台上字第2568號及105年度台上字第1484號刑事判決要旨參照）。
⒉查被告前有施用及涉犯販賣甲基安非他命之經驗，依其智識
程度，當可知悉甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥。而本案附表一編號4所示無償轉讓丁○○部分，其轉讓數量「差不多0.2、0.3公克」等語（原審卷一第275頁）；附表一編號5所示無償轉讓甲○○部分，其係將甲基安非他命置於吸食器內，由甲○○自行使用等情（原審卷二第20頁）等情，是卷內均無證據證明被告轉讓數量業已達轉讓毒品加重其刑之數量標準之「純質淨重20公克以上」，尚無從依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑；又丁○○、甲○○於被告附表一編號4至5所示犯行時均已成年，亦無依上開毒品危害防制條例第9條第1項之加重論罪之適用，揆諸首揭判決意旨及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
⒊核被告事實欄一㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪。又被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢被告事實欄一㈠所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪，共3罪；事實欄一㈡所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共2罪。上揭5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告丙○○本案之上開事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品與轉讓禁藥，致購買與施用毒品者均因沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難，並分別考量被告所為事實欄一㈠所示販賣第二級毒品之價金、交易數量；事實欄一㈡轉讓禁藥之動機、目的；暨被告自陳五專畢業之智識程度、從事美髮業及勉持之家庭經濟狀況（原審卷二第46頁）及犯後態度等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就得否易服社會勞動各定其應執行刑。復就沒收部分論以：
㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品、犯罪所得等沒收，則依刑法沒收、追徵之規定為之。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第5655號、99年度台上字第6944號、97年度台上字第3258號刑事判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈扣案如附表二編號1至2所示之物，均為被告所有，且為被告
犯本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告所自陳（原審卷一第39頁、卷二第41頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各次犯行項下諭知沒收之。
⒉再被告就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品既遂，分別因而取得
如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品之價金，業經認定如前，則此部分價金自皆屬被告各該次犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，於各罪項下諭知沒收，並依同法第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
⒋至扣案如附表二編號3至11所示之物均與本案販賣及轉讓第二
級毒品之犯行無關，業據被告所自陳（原審卷一第38至39頁、卷二第41頁），且亦無證據證明與本案有何關連，亦無庸對之宣告沒收，併予敘明等情。
經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告丙○○提起上訴猶執詞否認販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行，而指摘原判決在無補強證據之情下，即據以認定其販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行云云。惟查，本案被告丙○○上開如事實欄所載販賣第二級毒品與轉讓禁藥之犯行事證明確，其所提各項辯解，均無從為對其有利之認定，皆已詳如前所論述。又按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告 洪冬熹 之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審就各罪所宣告之刑與所定應執行之刑均未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告丙○○執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國111年6月9日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國111年6月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表一編號犯罪事實罪名、所處之刑及沒收1丙○○以LINE通訊軟體與丁○○聯繫，於109年9月20日凌晨2時33分許，在臺中市○區○○○路0段00號，以8500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命3.5公克予丁○○，並當場收受丁○○給付之8500元價金。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年拾月。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2丙○○以LINE通訊軟體與丙○○聯繫，於109年10月12日晚間9時30分許，在臺中市中區公園路34巷與福音街口（萬代福戲院後方巷弄），以3000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1公克予丙○○，並當場收受丙○○給付之3000元價金。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3丙○○以LINE通訊軟體與乙○○聯繫，於109年11月10日晚間9時30分許，在臺中市西屯區市政路與朝富路口，以3000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1公克予乙○○，並當場收受乙○○給付之3000元價金。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4丙○○以LINE通訊軟體與丁○○聯繫，於109年10月31日晚間7時34分許，在臺中市○區○○街000巷0號外（一中京華出租大樓），無償轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予丁○○。丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。5丙○○於109年11月9日晚間10時許，在臺中市○區○○街000巷0號305室內，無償轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予甲○○。丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。附表二編號扣案物品名稱及數量備註1門號0000000000號蘋果廠牌手機1支被告本案販賣第二級毒品所用，依法沒收之。2小米廠牌紫色手機1支3安非他命共10包均無證據證明與本案犯行有關，無從於本案罪刑項下諭知沒收。4梅錠2包5玻璃球4支6鼻吸1支7水車1個8夾鍊袋2包（透明及黑色GIFT包裝）9磅秤1台10新臺幣1500元11新臺幣27200元