裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第828號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決92年度訴字第828號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳靜育律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第1946號），本院判決如下：
主文甲○○連續意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之第二級毒品安非他命伍包（驗餘合計淨重壹佰貳拾壹點肆貳公克）、第二級毒品安非他命伍包（驗餘合計淨重壹佰零陸點肆柒公克）、第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重參點零伍公克）、第一級毒品海洛因肆包（驗餘合計淨重貳點捌肆公克）均沒收銷燬之，扣案蔗糖（sucrose）貳包（驗餘合計淨重柒點貳伍公克）、塑膠袋陸拾個沒收。
事實
一、甲○○明知毒品危害防制條例業經總統於民國八十七年五月二十日以華總（一）字第八七０００九九八六０號令修正公布，於同年0月000日生效，依該條例第二條第二項第二款之規定，將安非他命列為第二級毒品管理，不得非法持有及意圖販賣而持有（同條例於九十二年六月六日再經立法院修正通過，於同年七月九日經總統明令公布修正全文，並於九十三年一月九日施行生效，仍為相同之規定）。詎其於八十九年九月一日下午，在台北縣板橋市某處，向不詳真實姓名綽號「 小傑 」之人取得第二級毒品安非他命，因數量龐大，遂起意販賣而持有之。嗣於同日下午四時許，甲○○攜帶上開安非他命前往台北縣中和市○○街○○○巷○號四樓「小傑」租屋處，並在屋內與自新竹北上前往上址訪友綽號「 小武 」之丁○○相遇，迨同日下午六時許，適台北縣政府警察局土城分局員警持搜索票前往上址搜索，甲○○、丁○○二人趁隙跳樓逃逸，經警在甲○○遺留現場之皮包內，查得其身分證件及意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命五包（扣案淨重一二一．五三公克，經取樣０．一一公克檢驗用罄，餘一二一．四二公克，純度約百分之九十四．三），及其供施用而持有之第一級毒品海洛因二包（扣案淨重三．五公克，經取樣０．四五公克檢驗用罄，餘三．０五公克，詳下理由欄所述）。其又於八十九年十月三十一日，在台北縣中和市○○路「佳福保齡球館」內，向不詳真實姓名綽號「小雯」者取得第二級毒品安非他命，因數量龐大，遂起意販賣，並承前揭同一販賣之意圖而持有之。嗣於八十九年十月三十一日下午九時許，甲○○攜上開毒品前往台北縣中和市○○路○○○巷五之一號五樓訪友，與丙○○、己○○、乙○○（以上三人另案審理）同為警查獲，並扣得甲○○意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命五包（起訴書誤載為七包，扣案淨重一０六．五五公克，經取樣０．０八公克檢驗用罄，驗餘合計淨重一百零六．四七公克，純度約百分之九十九．八），預備供混入安非他命稀釋後販賣使用之蔗糖（sucrose）二包（扣案合計淨重七．三一公克，經取樣０．０六公克檢驗用罄，餘淨重七．二五公克），供販賣犯罪預備用之塑膠袋六十個，及其供施用而持有之第一級毒品海洛因四包（扣案淨重不詳，扣案物品清單誤載為二．七公克，經取樣部分檢驗用罄，餘二．八四公克，詳下理由欄所述），始查悉上情。
二、案經台北縣政府警察局土城分局報請，及台北市政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭時地持有第二級毒品安非他命為警查獲之事實，於偵查時及本院審理中均坦承不諱，但矢口否認被訴意圖販賣而持有之犯行，辯稱：扣案之毒品安非他命係供自己施用，因一次購入大量毒品價格較便宜，並無變更犯意為販賣，而扣案之蔗糖亦係購入時對方一同交付，且伊已因施用毒品案件經法院判決，本案係單純持有，為前案既判力效力所及云云。惟查，被告於右揭時地持有毒品安非他命之事實，業據被告在偵查時及審理中坦承不諱，而證人即查獲本案之警員戊○○亦到庭證稱：八十九年九月一日扣案物品清單上之安非他命、海洛因，均係在被告遺留現場之皮包內查獲，至現場所扣皮包外之毒品，均記載為丁○○所有等語，是本件扣案之毒品確屬被告所有無誤。次查，二次扣案之白色結晶經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均屬第二級毒品安非它命，亦有該局九十二年五月三十日刑鑑字第０九二００九三八０九號、九十三年十二月十七日刑鑑字第０九三０二三０九二一號鑑驗通知書各一紙在卷可稽，且有預備供混摻以增加重量之蔗糖二包（驗餘七．二五公克）、預備供販賣使用之塑膠袋六十個扣案可供佐證。被告雖執前詞置辯，然二次扣案之第二級毒品安非他命各多達一二一．五三公克、一０六．五五公克，數量龐大，已逾一般人正常施用之用量，且二次查獲之安非他命純度各高達百分之九
十四．三及百分之九十九．八，與一般添加雜質混充重量之情形有間，顯屬尚未「加工」完成之物，是本案扣案之蔗糖（sucrose）二包，應係供混入安非他命稀釋，以增加重量俾利販賣之用。此外，另有空塑膠袋六十個扣案，顯見被告已有販賣安非他命之意圖。雖證人丁○○、丙○○、己○○、乙○○等人於本院審理中均否認與被告交易安非他命，但此僅屬是否成立販賣罪責，仍無礙其販賣安非他命意圖之認定，被告所辯各節核屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年六月六日經立法院修正通過，於同年七月九日經總統令公布修正全文，並於九十三年一月九日施行生效，其中第五條第二項有關意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之刑度，新、舊法之規定並無不同，依刑法第二條第一項「從新從輕原則」之規定，應依修正後之新法處斷。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段，扣案之安非他命數量龐大，一旦流入市面，對社會治安之危害甚大，犯罪所生之危險，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、八十九年九月一日扣案之安非他命五包（驗餘合計淨重一二
一．四二公克）、八十九年十月三十一日扣案之安非他命五包（驗餘合計淨重一百零六．四七公克），均係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；至二次檢驗取樣之安非他命０．一一公克、０．０八公克，業經檢驗用罄而滅失，爰不就此為沒收銷毀之諭知。另扣案之蔗糖（sucrose）二包（驗餘淨重七．二五公克）、塑膠袋六十個，係被告所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至蔗糖取樣０．０六公克部分業經檢驗用罄而滅失，自毋庸再為沒收之宣告，附此敘明。
四、公訴意旨另謂：被告基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於八十九年九月一日，在台北縣中和市○○街○○○巷○號四樓，持有第一級毒品海洛因二包（扣案淨重三．五公克，經取樣０．四五公克檢驗用罄，餘三．０五公克）。並於八十九年十月三十一日，在台北縣中和市○○路○○○巷五之一號五樓，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因四包（扣案淨重不詳，扣案物品清單誤載為二．七公克，經取樣部分檢驗用罄，餘二．八四公克）。因認被告此部分行為，另涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以其持有毒品海洛因之數量龐大，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承於上揭時地持有毒品海洛因之犯行不諱，但堅決否認有販賣之意圖，辯稱：上開毒品均係供自己施用等語。經查，被告所持有之白色粉末，經送法務部調查局鑑定，確屬第一級毒品海洛因無誤，有該局（90）陸(一)字第九００一二一一九號函及八十九年九月二十六日(89)陸(一)字第八九一七九０九五號鑑定通知書各一件附卷可按，是被告持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。但依上開鑑定報告書所示，被告所持有之海洛因重量僅二、三公克，數量甚微，約符一般人一至二次施用之數量，公訴人以其持有之數量甚多（應係持有安非他命之數量逾正常使用之量），進而推論其有販賣毒品海洛因之意圖，尚有誤會。是依公訴人所舉之證據資料，僅足以證明被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，尚不足證明其有意圖販賣而持有之犯行，惟持有為意圖販賣而持有之低度行為，是被告所為持有第一級毒品海洛因之犯行，仍在起訴範圍之內，本院自得審理。按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例。本件被告被訴係單純持有，並無其他積極之證據可認有變更持有為意圖販賣而持有，而此項持有第一級毒品海洛因之犯行，業經本院於九十年一月九日以八十九年度訴字第二二五二號，認被告施用第一級毒品罪判處有期徒刑八月（另合併施用第二級毒品安非他命判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑十一月，經上訴台灣高等法院後撤回上訴而告確定），有台灣高等法院全國前案紀錄表一紙在卷可憑，本案被告所涉毒品危害防制條例第十一條第一項之施用第一級毒品罪，係施用毒品犯罪之低度行為，為前開施用第一級毒品罪之既判力效力所及，依照首開說明，本應為免訴之判決，惟公訴人認被告此部分行為與前揭意圖販賣而持有第二級毒品之犯行間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，有不可分之關係，爰不另為免訴之諭知。
六、扣案之第一級毒品海絡因二包（驗餘合計三．０五公克）、海洛因四包（驗餘合計二．八四公克），為違禁物，本可單獨宣告沒收銷燬，雖被告所涉此部分犯行不另為免訴之諭知，但公訴人已在起訴書中聲請對之為沒收銷燬之宣告，本院為訴訟經濟，仍得依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。至檢驗用罄部分因已滅失，則不再為沒收銷燬之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第四十條但書，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
台灣板橋地方法院刑事第二庭
審判長法官鄭水銓
法官陳福來法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳淑芳中華民國94年7月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。