裁判字號：最高法院88年台上字第3888號刑事判決
裁判日期：民國88年07月22日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三八八八號
上訴人甲○○選任辯護人 袁烈輝 律師右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月五日第二審判決（八十七年度上訴字第二三二四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第一八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由運送走私物品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、依原判決所認定之事實，上訴人甲○○係收受廖姓不詳姓名之成年男子提供之走私進口未貼專賣憑證之洋菸而擬銷售。理由內亦謂扣案之洋菸屬走私物品，又均未貼專賣憑證，上訴人以營利為目的，雖未及賣出即被查獲，其販賣行為已經成立，亦認上訴人係犯銷售走私物品，而其主文則記載「共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品」，有主文與事實、理由矛盾之違法。㈡、上訴人於警訊中供稱扣案洋菸是向廖姓男子購買準備要販賣，於偵查中供稱扣案未稅洋菸是廖姓男子放在路邊叫伊駕駛去賣等語。則不問上訴人係向廖姓男子購買或受託代售，均係犯銷售走私物品罪，原判決論以運送走私物品罪，亦屬違法。㈢、上訴人夫妻感情不睦，家有稚齡子女賴上訴人照顧扶養，不宜入監服刑，原審採信第一審檢察官上訴意旨，將第一審併宣告緩刑之判決撤銷改判，未再宣告緩刑，顯有採證不依法則之違法等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之運送走私物品之犯行，係依憑上訴人之供述，證人 李慶源 、 陳志凱 、 許振益 之證述，卷附台灣省菸酒公賣局台中分局民國八十七年六月二十三日中局查字第三三三三號函所附之扣押物品完稅價格統計表、錄音帶三捲及譯本四紙、扣案洋菸等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，自不宜予以擴張解釋，認與販賣同義，苟未着手銷售，即不能以銷售走私物品罪相繩。本件原判決事實欄記載認定上訴人明知廖姓成年男子持有之洋菸係私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，竟與之共同基於販賣未貼專賣憑證之菸類及運送走私物品之犯意，由廖姓男子提供完稅價格新台幣（下同）一百零一萬七千四百五十四元五角之未貼專賣憑證未稅走私洋菸，約定由上訴人販賣一箱酬勞為二百五十元，並先由廖姓男子委由不詳姓名之男子駕駛車牌00－0000號大貨車，運送至南投縣○○鎮○○路○○○號聯絡處，再由上訴人委請不知情之李慶源及陳志凱，將該大貨車○○○鎮○○路○○○號旁等候上訴人指示，隨即為警發現查獲等情，並未涉及銷售之着手行為。原判決僅論以牽連犯運送走私物品罪，而未論及銷售走私物品罪，難指為違法。又原判決係認第一審檢察官為被告（上訴人）之不利益提起上訴為有理由，於撤銷第一審判決改判時，不認為所科有期徒刑以暫不執行為適當，故不予宣告緩刑，已於理由內說明。而是否宣告緩刑，原屬審判上得以職權裁量之事項，非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨徒憑己意漫指原判決未宣告緩刑，有所違誤云云，難認係適法之上訴理由。此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
販賣未貼專賣憑證菸類部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人運送走私物品罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其運送走私物品部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體審判。上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十九日