裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第637號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第637號上訴人即被告 雷成章 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1295號，中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3171號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
雷成章施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘毛重零點參壹肆玖公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實
一、雷成章前於民國99年間因施用毒品，經原審法院99年度毒聲字第819號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院100年度毒聲字第224號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於100年11月21日停止戒治而執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度戒毒偵字第164號不起訴處分確定。嗣①於102年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）施用毒品，經原審法院103年度審訴字第1976號判處有期徒刑6月確定；②於103年間施用毒品，經原審法院103年度審訴字第1518號判處有期徒刑6月確定。上揭①②案件，嗣經原審法院104年度聲字第1759號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於105年2月24日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年6月9日凌晨1時許，在桃園市○○區○○街某公園內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於105年6月9日下午5時50分許，為警在桃園市○○區○○路（起訴書誤載為「街」）與永安北路口查獲，並扣得其所有之海洛因1包（驗餘毛重0.3149公克，含包裝袋1只），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：訊據上訴人即被告雷成章就於上開時、地，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵查卷第5、39頁，原審卷第31頁背面，本院卷第199頁）；被告本件採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有上開公司於105年7月4日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名及編號對照表（尿液編號：D0000000）在卷可稽（偵查卷第17、48頁）；又扣案之毒品海洛因1包（驗餘毛重0.3149公克），經請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，含有第一級毒品海洛因成分，有該公司於105年6月30日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可參（偵查卷第49頁），足認被告上開任意性自白屬實。其本件施用第一級毒品犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄一所載之科刑執行情形，有本院被告前案紀
錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告於103年9月間因罹有下唇紅緣惡性腫瘤，曾於林口長庚醫院接受口腔腫瘤手術，最近1次於106年1月3日就醫等情，經被告於本院審理時供述在卷（本院卷第203頁），並有林口長庚紀念醫院診斷證明書、該院106年5月10日（106）長庚院法字第487號函及所附被告於該院耳鼻喉科就診之病歷可考（本院卷第24、25、64至178頁）；又依長庚紀念醫院前開函文所述：就被告最新病情研判，目前應無使用嗎啡藥物之需要等語（本院卷第64頁），被告並於本院訊問時供稱其於上開時、地施用毒品海洛因並非為止痛之目的等語（本院卷第58頁），堪認被告本件施用毒品海洛因犯行與其罹患口腔癌乙節並無關聯。又被告雖有施用毒品海洛因前案紀錄，惟其於本件之前最後1次施用毒品海洛因之時間係103年8月7日，有原審法院
103年度審訴字第1518號判決、本院被告前案紀錄表可徵，被告本次施用犯行距離前次施用相隔近2年期間，並無因施用毒品海洛因經判處罪刑之情形，堪認被告於本院訊問、審理時供稱：伊很久未施用毒品海洛因，案發當天是伊的友人問伊敢不敢施用毒品，伊說沒什麼不敢，結果施用當天下午就遭查獲等語（本院卷第57、202頁），尚非毫無可採，其於上開時、地施用毒品既係友人以「敢不敢施用」之言詞相激之下而貿然為之，與蓄意施用毒品、甘冒刑責之犯罪情節尚屬有別，倘處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告施用毒品犯行觀之，係戕害自己身心，對於他人及國家社會實質侵害之程度非屬重大，雖有惡性惟尚非重大，經依累犯規定加重後之法定最輕本刑，仍屬過苛，難認符合罪刑相當性及比例原則，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依刑法第71條第1項先加後減之。
參、撤銷改判部分：
一、原審以被告犯施用第一級毒品罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告本件犯行，有前述法重情輕，顯可憫恕之處，即依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，原審未及審酌，尚有未恰。被告提起上訴，認原審處刑過重，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶不知悔改，僅因友人以「敢不敢施用」之言詞相激，即涉險再犯本件施用第一級毒品之罪，可徵其自制力薄弱，違反法令之禁制，再次施用毒品，所為自有非是；惟被告於警詢、偵查、原審及本院審理時始終坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告罹患口腔癌，目前尚持續追蹤治療中，若令其入監執行，恐加重其病症，而不符人道考量；其為國中畢業之智識程度；現無業，在家照顧孫兒，經濟依賴兒子資助；暨其犯罪之手段、情節、行為時所受身體病痛之刺激、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以新臺幣1仟元折算1日之易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：被告本件行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條規定亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項規定。扣案之海洛因1包（驗餘毛重0.3149公克），係被告本件施用所查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝前揭毒品之包裝袋1只，因與其內之毒品難以析離，應一併沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，105年6月22日修正後即現行毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，104年12月30日修正後即現行刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國106年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。