裁判字號：臺灣士林地方法院105年重訴字第428號民事判決
裁判日期：民國106年07月24日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決105年度重訴字第428號原告群晟開發實業有限公司法定代理人 凃世杰 訴訟代理人 杜逸新 律師
賴協成 律師被告臺北市政府體育局法定代理人 鄭芳梵 訴訟代理人 李元德 律師複代理人 吳子毅 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣兩造於民國102年12月11日簽訂「臺北市政府體育局轄管
臺北田徑場及臺北體育場停車場委外經營管理採購契約（下稱系爭契約）並經民間公證人以103年度北院民公麟字第000000號公證書（下稱系爭公證書）為公證，且於系爭公證書內約定若原告給付如系爭契約所載之權利金、水電分攤費、環境清潔代辦費，於公證日之後到期者，如不履行，應逕受強制執行。嗣原告持系爭公證書為執行名義，向本院民事執行處聲請對原告之財產為強制執行，經本院民事執行處以105年度司執字第19137號（下稱系爭強制執行）受理在案，惟系爭強制執行之執行命令所載金額新臺幣（下同）2,249萬811元，係依被告所提出截至105年3月19日系爭契約終止日為止，原告所積欠金額之項目為權利金、違約金、以及遲延利息，其中違約金及遲延利息請求權部分，並非系爭公證書約定可逕為強制執行之範圍。
㈡退一步而言，縱違約金包含於系爭公證書所得逕為強制執行
之範圍，然被告於系爭契約之原約定之履約期間103年1月1日至104年12月31日，業已知悉原告積欠權利金及違約金，依據系爭契約第8條後段約定：「不論是權利金、水電分攤費或環境清潔代辦費，逾期繳納二十日（含）以上者，甲方並得終止契約。」，被告既明知原告欠款，且認本件影響公益甚鉅，竟未依「裁量縮至零」理論終止系爭契約，反要求原告將系爭契約延至105年3月31日，則被告乃具可歸責於己事由導致原告積欠105年1月1日至105年3月19日之違約金，即不得向原告請求，或得為酌減。
㈢為此，爰依強制執行法第14條第2項提起本件債務人異議之
訴等語。並聲明：臺灣士林地方法院105年度司執字第19137號強制執行事件之執行程序（下稱系爭強制執行程序）應予撤銷。
二、被告則以：系爭公證書以將系爭契約作為附件，且系爭契約依公證法第85條、第86條視為系爭公證書之一部分，而系爭契約亦已具體載明原告應給付之權利金數額，是系爭公證書自得作為執行名義。被告就系爭強制執行事件所執行之範圍係以原告積欠之權利金為執行範圍，並未包含違約金及遲延利息。而權利金核屬系爭公證書所載之範圍，此亦為原告所不否認，是以本件系爭公證書為執行名義適法，並無不成立或阻礙債權人即被告請求之事由，則原告之請求顯無理由等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於102年12月11日簽立系爭契約，並經民間公證人以系
爭協議書為公證（系爭契約內容如本院卷㈠第21頁至第28頁）。又兩造簽立契約變更書，變更系爭契約第2條第2項約定為：「因甲方（即本件被告，下同）有公開招標上之需求，契約期間修正自民國103年1月1日起至105年3月31日止，惟甲方得以書面通知乙方終止契約，乙方（即本件原告，下同）並自甲方通知日起第15日內將原經營管理之場地設備點交還予甲方。」。
㈡系爭公證書約定：「乙方給付如契約所載之權利金、水電分
攤費、環境清潔代辦費、於公證日之後到期者，如不履行時，應逕受強制執行」等語（本院卷㈠第19頁）。
㈢被告持系爭公證書及系爭契約為強制執行名義，向本院民事
執行處聲請強制執行，並聲請就原告之財產於2,249萬810元及執行費用範圍內強制執行，並經本院民事執行處以系爭強制執行事件受理在案，原告向本院民事執行處異議，經本院民事執行處司法事務官以105年度司執字第19137號裁定駁回其異議；原告不服，再向本院聲明異議，經本院以105年度執事聲字第140號裁定將原裁定關於駁回原告就被告聲請強制執行原告之財產超過1,738萬602元及執行費用範圍所為異議部分廢棄而確定在案。本院民事執行處亦僅就上開確定裁定範圍內即於1,738萬602元及執行費用範圍為強制執行。
㈣原告雖於本件起訴狀另主張系爭強制執行事件之執行名義即
系爭公證書未經合法作成、未經合法代理、欠缺授權書之要件、系爭公證書亦缺少明確「給付時期或可得確定之給付時期」等，而有違公證法之規定，依強制執行法第14條第2項提起本件債務人異議之訴，惟此部分，並非強制執行法第14條第2項得提起債務人異議之訴之事由，而係應依強制執行法第12條聲明異議為處理，原告業已以前述事由另於105年10月3日具狀向本院民事執行處異議，經本院民事執行處司法事務官以105年度司執字第19137號裁定駁回其異議；原告不服，再向本院聲明異議，經本院以105年度執事聲字第140號裁定將原裁定關於駁回原告就被告聲請強制執行原告之財產超過1,738萬602元及執行費用範圍所為異議部分廢棄而確定在案，有前揭二裁定可佐，並經本院調閱本院105年度執事聲字第140號卷宗查證無訛，且本院民事執行處亦僅就上開本院105年度執事聲字第140號確定裁定執行名義範圍內為強制執行，嗣原告已就前述公證書做成之真正及合法要件等事由，不再為爭執，亦不引為本件異議之訴事由（本院卷㈠第198頁）。
㈤就舊履約保證金部分，被告可主張抵銷之金額，如被告所提
附件被告民事答辯㈢狀陳述說明關於被告所提附件31、32部分之明細、金額之計算，內容如本院卷二第97頁至98頁所示，且原告對被告有舊履約保證金為787萬1,952元（本院卷㈡第109頁）、新履約保證金為589萬5,778元，合計1,376萬7,730元。（本院卷㈡第81頁）㈥被告以105年3月16日北市體設字第10530848900號函通知原
告，依系爭契約第8條及第23條約定，原告未依約於105年2月25日前完成繳納權利金，已達逾期20日以上，而自105年3月19日終止系爭契約，且原告尚積欠權利金3,044萬4,345元，違約金511萬209元、至105年3月19日止之遲延利息16萬8,007元，可抵銷之履約保證金金額為1,323萬1,750元（新、舊約合計金額）等情，有被告提出前述函文暨附表在卷可參（本院105年度司執字第19137號卷㈠第103頁至第104頁）。
四、本院之判斷：㈠依系爭契約第8條約定，權利金金額為7,871萬9,520元，分
24期繳納，每期327萬9,980元。原告自103年12月起即未依約正常繳交權利金，迭經被告以104年1月22日北市體設字第10430076300號函、104年5月13日北市體設字第1043054300號函、及104年9月2日北市體設字第10430960900號函催告原告給付，原告仍未給付，兩造乃於105年1月21日開會，被告並提出原告積欠之權利金、違約金等明細表，催告原告於105年1月30日前提出詳細清償計畫及執行方式，否則被告即逕送強制執行等情，業據原告提出前揭函文及會議紀錄在卷可稽（本院卷㈠第75頁至80頁）。
㈡被告於105年4月7日具狀並持系爭公證書及系爭契約為執行
名義，向本院民事執行處聲請就原告之財產為強制執行。民事強制執行聲請狀略以：原告尚積欠被告權利金本金3,064萬4,345元、加計違約金511萬209元及遲延利息16萬8,007元，總計3,592萬2,561元，扣除被告已繳交1,323萬1,750元抵充前開違約金、遲延利息及部分權利金後，相對人又於105年3月29日清償20萬元，故總計104年8月至105年3月尚積欠原告權利金2,249萬元811元，並聲請就原告財產於2,249萬811元之範圍內為強制執行等語，如前所述，原告不服，聲明異議，終經本院以105年度執事聲字第140號裁定將民事執行處事務官原裁定關於駁回原告就被告聲請強制執行原告之財產超過1,738萬602元及執行費用範圍所為異議部分廢棄而確定在案，且本院民事執行處亦更正其執行命令，並僅就原告財產於1,738萬602元及執行費用範圍內為強制執行，業據本院調閱上開聲明異議卷宗及系爭強制執行事件卷宗查證屬實。可知，被告於具狀聲請強制執行時，確曾將違約金及遲延利息之金額列入聲請強制執行之範圍，惟依系爭公證書及系爭契約約定：「乙方給付如契約所載之權利金、水電分攤費、環境清潔代辦費、於公證日之後到期者，如不履行時，應逕受強制執行」，則系爭強制執行之執行名義得逕為強制執行之項目僅有權利金、水電分攤費、環境清潔代辦費，顯不包含遲延利息及違約金等情至明，嗣本院民事執行處已依本院105年度執事聲字第140號裁定，通知執行名義金額範圍為1,738萬602元及執行費用，就超過部分已撤回執行，故系爭強制執行事件，被告聲請執行之範圍僅為權利金部分，並未再包含有遲延利息及違約金。
㈢按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。次按清償人所提出之給付種類相同者，如未指定抵充之債務，依下列規定抵充：「債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」，民法第322條亦有明文規定。且按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項規定有明文。且就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。前項情形，執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人。金錢債權因附條件、期限、對待給付或其他事由，致難依前項之規定辦理者，執行法院得依聲請，準用對於動產執行之規定拍賣或變賣之，強制執行法第115條第1至3項定有明文。而本條所稱之「第三人」，係指當事人即債權人及債務人以外之第三人而言，此觀本條第2項規定執行法院得以命令許債權人收取扣押之債權，或將該扣押之債權移轉於債權人，或得命第三人向執行法院支付轉給債權人即明。另觀諸同法第119條第2項執行法院得因債權人之聲請，逕對第三人為強制執行之規定，益徵強制執行法第115條之第三人係指債權人及債務人以外之第三人。倘債權人同時對債務人負有債務，該債權人儘可行使抵銷權，以滿足其執行債權，無待法院之執行，其聲請對自己發扣押命令，自不應准許。本件被告依系爭契約對原告負有返還履約保證金之債務，而被告對原告依約尚有前述權利本金、遲延利息及違約金債權未獲清償，兩造互負債務，且均已屆清償期，被告以105年3月16日函原告主張以其對原告之違約金債權、權利金債權、遲延利息以履約保證金債務為抵銷。惟被告105年4月7日具狀向本院聲請強制執行時所主張之權利金本金3,044萬4,345元、遲延利息511萬209元及違約金16萬8,007元之債權均已屆期，被告已就原告部分清償金額，以及被告對原告於新、舊約履約保證13,233萬1,750元先抵充違約金部分，因兩造並未就抵充順序為約定，揆諸前揭規定及說明，自應依民法第233條本文規定之抵充順序為抵充，則應依前揭規定及說明，抵充之順序應為遲延利息、權利金本金、違約金。又原告主張系爭契約業經被告於105年3月19日為終止，積欠之權利金應算至105年3月19日止始為適當，被告聲請系爭強制執行時所計算之權利本金仍計算至105年3月31日止之權利本金等語，嗣被告亦不爭執權利金本金應算至系爭契約終止日即105年3月19日止，而以106年4月24日民事陳報狀暨附件，將原告積欠之權利金改算至105年3月19日止，並依前揭民法第233條前段規定，就原告自動清償之給付金額（非依系爭強制執行所取得），先抵充遲延利息、次抵充權利金本金、再抵充違約金，而為重新計算，即將被告所積欠之權利本金改計算至105年3月19日止，並於105年3月18日及同年月19日將原告先前於105年1月27日繳交之新、舊契約之履約保證金計1,376萬7,730元用以抵充原告所積欠之遲延利息、權利本金，經抵充後，原告尚積欠被告權利金本金（1,760萬8,433元）及利息，嗣原告於系爭強制執行前，於105年3月29日自行清償20萬元，105年4月6日再自行清償7萬元，經先抵充遲延利息，次抵充權利本金，原告尚積欠權利本金1,674萬9,462元及遲延利息，合計1,683萬1,684元，有被告所提之附件附表及附件、相關單據在卷可佐，且為兩造所不爭執（關於計算金額詳如本院卷㈠第223頁及收據明細欄）。則系爭強制執行聲請時，執行名義範圍依系爭公證書及系爭契約約定應為權利金1,674萬9,462元及執行費用。
㈣原告於被告聲請系爭強制執行後，於系爭強制執行程序進行
中，原告再自行於105年4月11日清償7萬元、同年4月19日清償45萬元、同年5月5日清償5萬元、同年6月4日清償25萬元、同年7月5日清償15萬元，亦先抵充積欠之遲延利息、次抵充權利本金後，原告尚積欠權利本金1,533萬7,029元（關於計算金額詳如本院卷㈠第233頁及收據明細欄），且為兩造所不爭執，附此敘明。
㈤故系爭強制執行聲請時，被告所持強制執行之執行名義即系
爭公證書及系爭契約之執行名義範圍應為權利本金1,674萬9,462元，嗣原告於系爭強制執行聲請後，自行返還如前述之金額經抵充後；以及原告向本院民事執行處陳報其至105年10月6日止，已依系爭強制執行命令收取金額詳如本院卷㈠第223頁至第224頁，此部分因係執行名義所為強制執行取
得獲償，故僅得扣除執行名義範圍之權利金，不得扣除遲延利息；又原告再於105年8月5日、同年9月6日各自行償還15萬、10萬元給原告，則此部分自行償還金額亦先經抵充遲延利息、再抵充權利金本金；至105年10月6日止，原告尚積欠被告權利金1,159萬3,362元。此為兩造所不爭執。
㈥被告自105年7月27日起至106年5月25日止，已依執行命令命
原告交付臺北田徑場及臺北體育館每日營業收入所得，自105年7月27日起至105年6月止，收取365萬5,600元、宜蘭縣羅東鎮公所公正停場每日營業收入強制收取所得1萬3,230元、苗栗竹南火車站停車場每日營業收入強制收取1萬4,060元、高雄國立科學工藝博物館停車場每日營業收入強制取得1萬2,795元、臺灣士林地方法院提存擔保金及利息488萬2,395元、並向第三人悠遊卡股份有限公司收取482萬8,504元，計依系爭強制執行所獲取金額為1,345萬9,789元，有被告強執行陳述意見狀附件2可佐，並經本院調閱系爭強制執行事件卷宗查證屬實。則原告此部分受償金額乃係自系爭強制執行程序執行命令而為收取之金額，當應受執行名義範圍之限制，即僅能扣抵執行名義所載之積欠權利本金金額。又如前所述，原告上揭強制執行期間，有自行清償之部分積欠原告依系爭契約應給付之金額，因非系爭強制執行名義為強制執行取得之清償，故仍依應民法第233條本文規定抵充順序為清償。經依原告自行清償及強制執行取得獲償之時間順序依上揭所述方式抵充計算後，迄至106年5月25日止，依系爭強制執行名義尚得向被告執行之權利本金金額為183萬3,003元及執行費用【計算式：104年4月7日強制執行前原告尚積欠之權利金金額1,674萬9,462元－原告自行清償金額經抵充利息後剩餘金額抵充之權利金金額145萬6,670元（即68萬8,471元+43萬2,309元+1萬7,717元+18萬7,657元+8萬6,279元+4,742元+3萬9,495元）－依系爭強制執行命令至106年5月25日止原告已受償權利金金額1,345萬9,789元=183萬3,003元】。則被告依系爭強制執行名義範圍尚未全部受償完畢，故原告請求本院撤銷系爭強制執行程序云云，洵屬無據，應不予准許。
五、從而，原告提起本件債務人異議之訴，請求本院撤銷系爭強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年7月24日
民事第一庭法官陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國106年7月24日
書記官吳帛芹