裁判字號：最高法院89年台上字第328號刑事判決
裁判日期：民國89年01月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三二八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二○四九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第四○三二、四四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定未滿十四歲之女童翁○○（民國000年0月00日出生）曾因違反兒童及少年性交易防制條例，經台灣省屏東縣政府依規定緊急安置收容中心觀察輔導。嗣於八十六年五月十三日凌晨時擅自偕伴離開中心，經報警協尋期間，上訴人甲○○於八十六年五月十五日凌晨三時許，見 翁童 年幼可欺，在屏東市○○街○○○號房間內，基於猥褻之犯意，以手撫摸該女童之胸部及生殖器，並以其生殖器摩擦該女童之生殖器後，自行射精，以滿足其性慾等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決係以上開事實，已經被害女童翁○○於警訊中指訴甚詳，核與上訴人於警訊、偵查及一審之供述相符，而執為論罪之依據。然該被害人係於八十六年五月十五日十七時三十分及同日二十時，先後兩次經警訊問，其第一次應訊並未指稱有遭上訴人猥褻情事，且於警員訊以「有無其他意見」時，亦表示「沒有意見」（見四四八二號偵卷第六頁）。迨第二次應訊先係供稱八十六年五月十五日凌晨三時左右，伊睡著，突然感覺有人在撫摸伊全身，其未抵抗，不知何人摸伊身體，嗣又指稱係上訴人對其猥褻各等語（見同上卷第五頁），則被害人先後之指訴並不一致，非無瑕疵，原判決就該先後不一之指訴，未加詳查、比對，敘明其取捨之理由，乃遽以其警訊有瑕疵之指訴，採為論罪依據，尚難認為適法。㈡原判決係以上訴人於警訊供稱「……我問她要不要玩那個遊戲，她說不要，我就強將她的衣褲脫掉，在她身上撫摸，她有反抗，我恐嚇她不得再反抗，不然會打妳，……我就脫掉我的褲子，未脫上衣，在她面前玩一玩我生殖器就射精了。」等語（警卷第二頁背面），核與被害人之指訴相符，乃執為上訴人確有猥褻犯行之論據。但上訴人既坦承其撫摸被害人時，被害人有反抗，其恐嚇對方，令其不得反抗，否則將予毆打，之後就脫掉褲子，予以猥褻。是以被害人係年僅十一歲之兒童，上訴人此舉是否已達足使不能抗拒程度，即非無進一步探求餘地，原判決理由引上訴人上開警訊之供詞為論據，卻又謂上訴人否認以強暴、脅迫、藥劑等方法，至使不能抗拒而為猥褻，乃認其對被害人之猥褻未達不能抗拒程度，其論述不無矛盾，且其認定亦與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈢按性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條，分別定有明文。本件檢察官係依修正前刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪起訴，屬性侵害犯罪防治法第二條所列之性侵害犯罪防治案件，是其審判程序非經被害人同意，應不得公開。而原審並未獲被害人同意，竟將八十六年十二月十一日進行之審判程序，予以公開（見原審卷第七十六頁），顯與上開規定有悖。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。案經發回，因刑法準強制猥褻罪已於八十八年四月二十一日經修正公布，更審判決對新舊規定之比較適用，併應注意，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十六日
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