臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第358號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第358號刑事判決

裁判日期：民國90年01月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第三五八號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第四八三號中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第二級毒品安非他命毛重貳點壹零公克沒收銷燬之。犯罪所得新台幣叁萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例經原法院判處有期徒刑六月，八十二年十一月二日易科罰金執行完畢，復於八十七年間違反毒品危害防制條例自八十七年九月二十六日起至八十八年三月二十三日止執行觀察、勒戒及強制戒治，後經裁定停止戒治出所，仍不知悔改，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，自八十八年三月底其出所後起至八十九年五月間止，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，在屏東縣○○鎮○○路○○○號 胡永輝 住處，連續十五次販賣第二級毒品安非他命予胡永輝，其中三次為新臺幣（下同）一千元，一次為五千元，其餘為二千元，共計三萬元，後因胡永輝深受毒害欲戒除毒癮，乃向警方檢舉，並配合警方電約乙○○於八十九年七月二十一日二十二時三十分許，至屏東縣○○鎮○○路○○○號欲向 張某 購買安非他命五千元，警方隨即在交易地點附近埋伏，嗣於同日二十二時三十分許，乙○○依約駕駛車牌00－0000號紅色自小客車，攜帶安非他命（置放於香菸盒內）至上址交易地點，警方見張車出現，採前後包夾方式，以偵防車上前攔阻，乙○○見狀不妙，乃急速倒車衝撞偵防車欲逃逸，致偵防車車頭及車身均受損，後張車又撞及長安路一四一號住家而無法行駛，即趁機打開車內將所攜帶以香菸盒裝之安非他命四包毛重二．一五公克（驗後毛重二．一０公克）丟棄在地而販賣未遂，警方於逮捕乙○○後，在地上查獲上開安非他命。
二、案經屏東縣警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣安非他命予胡永輝之犯行，辯稱：伊與胡永輝雖曾在伊前服務之公司附近之檳榔攤認識，但很少往來，上開0000000000號行動電話係伊在使用，有告知胡永輝，但並未販賣安非他命予他，案發當天是胡永輝打電話叫伊過去，他未告訴伊是何事，伊開車到場時，是一條卷子，看到前面有一輛車，沒有開大燈，就朝伊車開過來，伊看情形不對，就立刻倒車，結果撞到後面民宅牆壁，車門還因此無法打開，伊即搖下車窗問對方何人，他們才表示是警察，後來有人把伊從右邊車門拉下車，當時搜身並沒搜到東西，但說在地上找到香菸盒，裏面有安非他命，伊告訴警察，安非他命不是伊丟置的云云。
二、惟查：㈠證人胡永輝於警訊中證稱「於二年前，朋友介紹我向乙○○購買安非他命共買二
十幾次以上，每次二千元至五千元不等，都由我主動打乙○○的行動電話講甲拿多少錢安非他命，直到今年五月，我自己覺得精神不好，就戒除了」，在原審中到庭證稱「（你從何時向他買安非他命？）從去年（指八十七年）正確時間忘記了，是從去年年底，我總共向他買十幾次，每次二、三千元，還有五千元，我均打他手機0000000000號向他購買，均在我家交貨，他就會把安非他命送到我家，大部分是這樣交易的」「你今年『指八十九年』有無向乙○○買安非他命？」有的，我今年向他買四、五次，從一月間始向他買，陸陸續續向他買至八十九年五月，我均以我家電話打給他，我記性不好，也有可能以手機打給他」，在本院調查中到庭證稱「確實有向乙○○買安非他命，：：：大概買了十五次左右，買一千元的有三次，最後一次是五千，其餘都是二千元，我向他買都是他拿到我家來賣給我的」等語。查證人胡永輝就其向被告購買安非他命之時間、次數及價格，前後所述雖互有出入，惟其證述向被告購買安非他命及購買之地點則始終如一，其證述不一部分，應係時間較久，且次數甚多，不能一一詳記所致，況其所證被告販賣方式，與案發當日之手法相同，是不能僅因其所證小有瑕疵即認全部為不可採，而被告歷次販賣之次數及價格，應以在本院調查中較詳細之證述為可採，至販賣之開始時間，則應以其八十八年三月二十四日以後之同年三月底為準（詳參後述）。又案發當日證人胡永輝向被告欲購買安非他命，業據證人胡永輝於本院調查中證稱「查獲這次是我打電話給他，我打0000000000號行動電話給他，要向他買五千元，約在我家交貨，他來到時警察也來到現場，當時我不在現場，我們的代號是說買糖果，我要向他買安非他命都是說要買糖果，我買時都是一包，一千元的就比較小包，二千元的就大包一點，五千元的更大包」等語。證人即案發當時在現場埋伏並逮捕被告之警員 廖仁偉 、 魏德旺 於偵查中到庭證稱：是證人（指胡永輝）打電話到分局檢舉，我們共二組七人開二部偵防車去圍捕，在長安路一四一號攔截乙○○的車子，我們二部車分開在路口前後，乙○○的車子到了以後， 林金照 開的車子就尾隨在後，並以無線電通知我們這部車，乙○○發現就想往前開跑，我們這一部車從前面圍他，他立刻倒車，而撞到林金照的那部偵防車及路旁住戶水龍頭，他的車子被夾在路旁一部車子，我們從駕駛座另一側門把他拉出來，並叫吊車來吊乙○○的車，車子被吊開後，發現地上有一香菸盒，盒內有四包安非他命，當時乙○○在我們還沒把他拉出來前，他有開駕駛座那一側的門，所以香菸盒應是他丟的」等情，證人廖仁偉在原審及本院調查中到庭亦為與上開證述大致相同之證述，上開證人之證述，互核相符，應堪採信。至當場在地上發現之香菸盒（內裝安非他命）依卷內所附現場照片所示，香菸盒係在位於被告之自小客車與住宅鐵門之間之地上，不管被告之車子有否被吊離些許，但安非他命係在被告之車底下或旁邊近處無疑，顯係被告於車子撞及他人住宅後無法逃逸，情急開車門將香菸盒丟棄地上甚甲，雖證人胡永輝證述當日欲買五千元安非他命為較大包者，而被告則攜帶四包安非他命前往，究係全部要販賣予胡永輝抑或其中之一包或二包，應由其雙方決定，但對被告之犯行，不生影響。
㈡原審法院調取被告上開手機與證人胡永輝家中電話之通聯記錄，雖無何通聯之記
錄可考，固有通聯資料在卷可憑，惟據證人胡永輝在原審中又證稱也有可能用手機，而通聯記錄，至多只能保存六個月，現早已逾六個月之期間，亦無從另行函查通聯記錄，然無通聯記錄，並不能為被告有利之認定。
㈢查獲之安非他命經送驗結果，確為甲基安非他命，驗前毛重二．一五公克，驗後
毛重二．一０公克，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可證（原審卷第三十七頁），此外，復有上開查扣之安非他命及現場照片、車籍資料、電話使用人客戶基本資料等，附卷可資佐證，被告空言否認，並無可採，其犯行，堪以認定。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所到之第二級毒品，被告乙○○意圖牟利，多次販賣予胡永輝，既遂及未遂，核其所為，係犯該條例第四條第二項、第四項之販賣第二級毒品之既遂及未遂罪，其先後多次販賣既遂及一次販賣未遂，時間密接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應從一重之既遂一罪論。其持有之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審不察，遽為無罪之諭知，自有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，查獲之安非他命驗後毛重二．一０公克沒收銷燬之，犯罪所得三萬元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之行動電話非被告所有，已據其供甲，故不予宣告沒收。
五、公訴意旨又另以被告乙○○自八十七年間起至八十八年三月二十三日止亦在上址多次販賣安非他命予胡永輝施用，因認此部分被告亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云，公訴人指被告有此部分犯行，無非以證人胡永輝之證述為其論據，惟為被告所否認，證人胡永輝在偵查、審理中因證稱其自八十七年底（詳細時間記不得）託 王志鵬 向被告購買，再轉交於伊，計有十多次云云，但為證人王志鵬所堅決否認（本院九十年四月三日筆錄），且縱有託王志鵬購買安非他命，亦無證據證甲係向被告購買，況被告自八十七年九月二十六日起至八十八年三月二十三日止，均在台灣屏東戒治所觀察、勒戒及強制戒治，有臺灣高等法院高雄分院法務部在監在押資料表在卷可稽，在此期間，不可能販賣安非他命予王志鵬或胡永輝，是此部分被告之犯罪不能證甲，惟公訴人指與有罪部分有連續關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年四月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官陳吉雄法官任森銓右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官許信宗中華民國九十年四月二十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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