裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第688號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李宜展上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第421號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌壹零肆公克）沒收銷燬、扣案玻璃球吸食器壹支沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年12月5日執行完畢釋放，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5317號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院99年度簡字第1070號判決判處有期徒刑4月確定，於100年5月29日易服社會勞動執行完畢。
二、詎甲○○其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於103年2月5日21時30分許起回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於103年2月5日近20時許，在臺中市○○區○○路近臺74線附近某橋下其所有之4860-JW號自用小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火加熱燒烤起煙後而吸食其煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年2月5日20時31分許，途經臺中市○○區○道○號高速公路北向210.9公里處時，為警攔檢稽查，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.8104公克)、玻璃球吸食器1支等物。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨著有明文。又上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院103年2月21日草療鑑字第0000000000號號鑑驗書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並均載明鑑定方法及經過，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告甲○○以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，被告於本院準備程序時表示同意作為證據（本院卷第24頁），或迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。
二、訊據被告甲○○僅坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，此部分除其於103年2月5日警詢自白（警卷第2頁）、103年2月6日偵訊自白（偵卷第18頁反面）外，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第21頁）及扣案玻璃球吸食器1支、被告施用剩餘之甲基安非他命（驗餘淨重0.8104公克，見偵卷第27頁所附衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書）可證，已堪認定。就被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行部分，警偵訊中未經詢問被告表示意見，被告於本院103年6月12日準備程序首次辯稱：「我沒有施用第一級毒品，我承認施用第二級毒品。我有請律師閱卷過，我有看過我的驗尿報告，我懷疑可能是因為我服用止咳糖漿，我有上網去查這種止咳糖漿有含鴉片成份，103年2月份我有喝止咳糖漿，這我是在自由路的藥房買的。我在網路上有找到資訊說驗尿的成份超過4000就是一定有施用海洛因，若是沒有超過的話就比較無法認定。感冒糖漿不是醫生開給我的，醫生是開藥片給我，因為醫生給我的藥會嗜睡。【被告當庭提出藥水，勘驗結果如下：甘草止咳水200ml，晟德大藥廠股份有限公司新竹廠（下簡稱晟德大藥廠），衛署藥製字第040765號】。我一次喝一口，一天大約喝半瓶也就是100ml，我從今年1月開始喝到3月，每天喝，藥劑師說每次要喝30ml，一天喝4次」云云（本院卷第23頁反面、第24頁）。
惟查：
㈠被告雖於103年6月12日準備程序時，當庭提出晟德大藥廠生
產之甘草止咳水供本院勘驗，然並無證據證明被告確曾於為警於103年2月5日21時30分許採集其尿液前，飲用上開藥水之事實，況依照被告於本院準備程序所陳述之內容，顯然被告是先上網查詢過此種止咳藥水有可能導致驗尿結果產生毒品反應，始攜帶該止咳藥水到庭，自難單憑被告事後提出止咳藥水，而對被告為有利之認定。
㈡再者，本院函請晟德大藥廠說明如下：「晟德甘草止咳水其
仿單核定用法用量為成人每次5毫升，一日3、4次，視病況酌予增減」（見本院卷第29頁晟德大藥廠晟德產字第0000000000號函），更足徵被告於本院準備程序所辯，藥劑師跟伊說每次要喝30ml係屬無稽，焉有藥劑師會違背藥品仿單，建議客人飲用6倍於仿單之劑量？被告顯然未曾為了治療咳嗽而至藥局購買上開藥水，而係臨訟上網查詢後購買藥水攜帶到庭，才會無法交代合理使用劑量。
㈢又晟德大藥廠函復：「依服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及
可待因含量分析一文第35頁文中摘要顯示，不管是服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會超過4000ng/ml，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡可待因比值可大致歸納為以下兩種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者、⑵大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者」（本院卷第29頁），而依照卷附濫用藥物尿液檢驗報告，被告嗎啡可待因比值高達4.08（1616/396=4.08），超過3.0甚多，被告卻提出溶液劑，其尿液中嗎啡、可待因成份，應非系爭甘草止咳水所致。
㈣按人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體
代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4天即96小時，本件被告於103年2月5日21時30分許所採取尿液送驗結果，呈嗎啡與可待因陽性反應，又經本院認定與被告嗣後提出之晟德大藥廠甘草止咳水無關，足認被告於103年2月5日21時30分許起回溯96小時內之某時有施用第一級毒品海洛因之事實。綜上所述，被告施用第一、二毒品之犯行均事證明確，堪以認定，均應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其非法施用兩種毒品前非法持有各該毒品之低度行為，應分別為非法施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、科刑：㈠被告前有如事實欄所載犯行，受徒刑之執行完畢，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之兩罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表在本院卷第4、5頁可參，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡爰審酌被告為高中畢業之工人，業經觀察勒戒及判處徒刑，
仍無法徹底戒除毒癮，此次施用海洛因、甲基安非他命各乙次，滿足毒癮主要戕害自身健康，亦有害社會秩序之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後坦承施用第二級毒品，惟否認施用第一級毒品之悔悟態度不同等一切情狀，認為公訴檢察官具體求刑有期徒刑7月、5月尚屬恰當，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品所判處有期徒刑5月部分，斟酌被告於警詢自述家境為小康，諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8104公克
），係被告所有供本案施用剩餘之第二級毒品，經被告供述明確且鑑定無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。另扣案玻璃球吸食器1支，係被告所有且供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第十七庭審判長法官李秋娟
法官尚安雅法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許瑞萍中華民國103年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。