裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審簡字第790號刑事判決
裁判日期：民國109年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決109年度審簡字第790號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張志豪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第28995號），被告於本院準備程序時自白犯罪（10
9年度審訴字第1350號），本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，有關「鼎藏社區」之記載，均應更正為「鼎藏大硯社區」；起訴書犯罪事實欄一、第6行所載「依法不得持有純質淨重20公克以上」更正為「依法不得持有純質淨重5公克以上」；第8行所載「非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意」更正為「依法不得持有純質淨重5公克以上之犯意」；第17行所載「青山一路145號」更正為「青山一街147號」；另證據部分補充「被告甲○○於本院準備程序時之自白」外，其餘均引用起訴書之記載（如附件）。
二、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項業於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第11條第5項則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」是修正後之毒品危害防制條例第11條第5項，就構成要件及處罰規定，均有所更動，本件被告持有第三級毒品之純質淨重超過20公克，是其無論依新舊法，均已符合犯罪構成要件。就法定刑之新舊法比較結果，修正後之新法較有利於被告，依刑法第
2條第1項但書規定，自應適用新法之規定。
三、論罪科刑：㈠附件起訴書犯罪事實一、㈠部分：
核被告持有如附表所示之愷他命所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（另涉持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮部分，詳後述）。
㈡附件起訴書犯罪事實一、㈡部分：
⒈按第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係屬管制藥品管理條例第3
條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟前揭毒品尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，故上揭毒品若無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認前開毒品咖啡包係由國外輸入，即應為國內違法製造之偽藥（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓上揭毒品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
⒉核被告轉讓如附件起訴書所示之4-甲基甲基卡西酮所為，係
犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，又被告持有4-甲基甲基卡西酮之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有4-甲基甲基卡西酮行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有4-甲基甲基卡西酮之低度行為，不另予處罰，公訴意旨認其為吸收關係，容有未洽，附此敘明。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告明知第三級毒品戕害人之身心健康，竟無視於國
家杜絕毒品犯罪之禁令，仍自他處購入純質淨重逾5公克以上之第三級毒品愷他命而持有，所為殊無可取，且其持有第三級毒品愷他命之驗前總純質淨重達約157.27公克，數量非微。又明知4-甲基甲基卡西酮為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，仍漠視法令禁制，任意轉讓偽藥與他人，助長偽藥氾濫風氣，行為實有不該。惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、持有及轉讓偽藥之數量、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，諭知易科罰金之折算標準（被告所犯轉讓偽藥部分為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準。但得依刑法第41條第2項、第3項、第8項之規定，易服社會勞動，附此說明）。
四、沒收部分：㈠扣案如附表所示之愷他命，均核屬違禁物，因毒品危害防制
條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照），故上開扣案之第三級毒品既屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
㈡至被告於108年10月15日為警所扣案之其餘扣案物，經核均與本案無關，爰不予宣告沒收，末此敘明。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴本院合議庭。
中華民國109年10月26日
刑事審查庭法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官楊淨雲中華民國109年10月27日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表：
┌───────────────────────────────────────────┐│應沒收之物：│├──┬───────────┬────────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│1│第三級毒品愷他命2包（│㈠、白色晶體2包，均呈愷他命陽性反應，驗前總毛重199.37公│││含包裝袋2只）│克（包裝總重約2.78公克），驗前總淨重約196.59公克。││││㈡、隨機抽取編號1鑑定：淨重98.31公克，取0.08公克鑑定用││││罄，驗餘淨重98.23公克。檢出第三級毒品愷他命成分。││││㈢、推估編號1及2均含愷他命之驗前總純質淨重約157.27公克││││。││││㈣、有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見108年度偵││││字第28995號卷，第253頁）。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第28995號被告甲○○男25歲（民國00年0月0日生）
住桃園市○○區○○○路000巷000號居桃園市○○區○○路000號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 陳亮佑 律師（已解除委任）
黃鈺淳 律師（已解除委任）列被告因違反毒品危害防制條例等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、係行政院衛生署（業改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，且和愷他命同係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上及轉讓，詎其竟分別為下列犯行：㈠基於非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，以通訊軟體facetime聯繫年籍姓名不詳綽號「 戴匡祖 」之成年男子之方式，先於民國108年9月底某日，在桃園市中壢區環西路附近，以新臺幣（下同）2萬5000元向「戴匡祖」購得含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包200包（含袋毛重共1864.3公克）；後於108年10月13日18時許，在桃園市○○區○○路0段000○0號附近，復以
8萬元購得愷他命2包（含袋毛重200公克）後非法持有之。㈡基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於108年10月6日20時33分許，在桃園市○○區○○○路000號「鼎藏社區」外，透過通訊軟體facetime和綽號「洋洋」之之友人 謝益玄 聯繫，將上揭購得之毒品咖啡包200小包非法轉讓予謝益玄。嗣於108年10月6日21時35分許，先為警在桃園市○鎮區○○路0段000號前，查獲謝益玄及同行之友人 黃彥霖 、 游子萱 （上開3人均另案偵辦，謝益玄經通緝中，黃彥霖、游子萱2人業據不起訴處分），並扣得上開毒品咖啡包200小包（含袋毛重共1864.3公克、驗前總純質淨重33.26公克）、黃彥霖之手機1支（含SIM卡）及現金1萬3800元、游子萱之現金1200元、謝益玄之手機及現金1萬6500元。後再為警循線於108年10月15日10時25分許，在桃園市○○區○○○街000號「鼎藏社區」地下一樓停車場查獲甲○○，並扣得其持有之上揭愷他命2包（含袋毛重200公克、驗前總純質淨重157.27公克）及其所有之手機4支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：㈠被告甲○○於警詢及偵查中之供述。
㈡證人謝益玄於警詢之部分證述及於本署108年度偵字第2878
0號案件偵查中之證述。㈢證人黃彥霖、游子萱於警詢、偵查中之證述。
㈣臺灣桃園地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、刑事蒐證相片17張、內政部警政署刑事警察局（109年1月3日刑鑑字0000000000號、109年1月31日刑鑑字第1088003022號）鑑定書。
二、按上揭第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟前揭毒品尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，故上揭毒品若無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認前開毒品咖啡包係由國外輸入，即應為國內違法製造之偽藥（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓上揭毒品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
三、核被告所為，犯罪事實一㈠，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，就犯罪事實一㈡，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及藥事法第83條第1項等罪嫌。被告所犯上開二罪，係法條競合，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
而被告因轉讓而持有含純質淨重20公克以上第三級毒品咖啡包之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，請不另論罪。又被告所犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上及轉讓偽藥二罪間，犯意各別、行為互殊，請予分論併罰。末者扣案之物請依法宣告沒收。
四、至報告意旨認被告於前開交付毒品咖啡包予謝益玄及持有愷他命之舉係涉毒品危害條例第4條第2項、第3項及第5條第3項之罪嫌。惟訊據被告否認有何販賣或意圖販賣而持有之犯行，雖證人謝益玄於警詢中指證係和黃彥霖合資向被告購買毒品咖啡包，嗣後於本署108年度偵字第28780號案件中復證述未和黃彥霖合資等情（有該案不起訴處分書附卷可稽），前後證述已有不一致，且本案復查無其他客觀證據可資佐證被告有何向證人謝益玄收取代價販賣毒品咖啡包及有何販買愷他命意圖等犯行，且扣案之毒品咖啡包經送驗亦無第二級毒品成份已如前述，自難逕以證人單一證述而對被告以該等罪責相繩。惟若認被告若涉有此部分犯罪，因與其前揭業經起訴部分具有同一事實關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國109年5月27日
檢察官乙○○本件證明與原本無異中華民國109年6月3日
書記官洪生泰所犯法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。