裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第677號民事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：清償借款
臺灣嘉義地方法院民事判決98年度訴字第677號原告乙○○訴訟代理人 洪銘徽 律師被告甲○○訴訟代理人 黃曜春 律師複代理人 邱創典 律師上列當事人間清償借款事件，於民國99年6月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬元及自民國九十八年十二月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣捌拾陸萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：㈠被告於民國94年3月7日向原告借款新臺幣（下同）45萬元，約定於6個月（即94年9月6日）內，全部借款清償完畢，並約定其中20萬元部分每月利息3,000元，另25萬部分每月利息2,000元；又於94年3月22日稱有急事再向原告借款16萬元，經被告保證每月還款1萬元，並立據約定從94年4月起（即94年4月21日）還款1萬元，原告才同意借款，但原告均未照約定履行，懇求原告諒解，且聲稱投資獲利結算後，定能全部清償，原告遂勉強同意，於97年12月13日第三次借款50萬元予被告，並約定利息每月10厘即每月利息5,000元，被告聲稱投資獲利回收後，於98年3月即可全數歸還借款。不料自98年3月起，原告多次請求被告清償借款，均未獲得正面答覆，拖延數個月，因此訴請被告償還前開借款債務共111萬元。㈡就被告簽立借據3紙之借款情形，分述說明如下：⑴94年3月7日借據及94年3月22日借據：前開借據所載金額係被告向原告借款，原告於當日以現金一次交付予被告，被告才簽立各該借據交予原告，亦同時簽發同面額本票交原告收執以資證明，被告已自承確實簽立借據交予原告，且於其98年12月22日、同月29日所具民事答辯狀及鈞院98年12月22日、99年1月12日庭訊時均不否認其確時拿到前開總共61萬元之款項，僅辯稱係原告主動幫其還卡債云云，惟果如被告所言，係原告主動幫其還卡債，則被告又何須簽立借據，進而簽發本票交原告收執？足見該二筆款項確係被告向原告借款，已屬明確。⑵97年12月13日借據：被告於95年2月起又開口向原告調借款項，依原告目前所留存之資料顯示，原告分別於95年2月間、3月21日、
5月22日、7月28日、9月11日、11月2日、11月29日各匯款5,000元、25,000元、15,000元、5,000元、5,000元、5,000元、匯款5,000元與被告，另於96年4月10日匯款154,238元予被告（匯入被告設於台灣銀行000000000000號帳戶內），於96年9月29日匯款20萬元予被告（匯入被告所有前開台灣銀行帳戶內）、97年12月15日匯款25萬元予被告（此筆為被告所承認）。以上由被告向原告借款，而由原告匯予被告之金額共計669,238元，又原告於96年4月11日有提領現金22萬元之紀錄，此筆亦係被告向原告借款，而匯入被告於新竹國際商業銀行嘉義分行之帳戶（按於96年7月間與渣打國際商業銀行合併，合併後以渣打國際商業銀行之名稱繼續經營）。因原告於95年後即分別不斷向原告調借款項，因此被告乃於97年12月13日再簽立50萬元借據乙紙交予原告。依原告所提證物四之資料顯示，確有匯款予被告高達669,238元之事實，是被告辯稱僅收到25萬元云云，即與事實不符，又原告於96年4月10日匯款予被告154,238元部分，觀諸被告所提其於台灣銀行000-000-000000帳戶（即被證二）第1頁序號6、7顯示，被告在96年3月30日帳戶餘額為負154,238元，而原告所匯款之數額亦為154,238元，苟非被告向原告要求借款154,238元，以平衡其帳戶款項，那麼原告又豈能知曉被告帳戶之內容為何？且被告係遲至97年
3月29日始將前開帳戶之提款卡交予原告，故原告根本不可能得知帳戶存款內容，足見該筆匯款亦係原告應被告之要求為平衡其帳戶數額所為之借款，亦甚明顯。至於內政部警政署刑事警察局有關台灣銀行無摺存入憑條存根原本上之筆跡與借據、本票上之筆跡不相符乙點，然該154,238元之款項確有匯入被告帳戶，此為事實，且其原因已如前述，究不能以此否認該筆並非借款；另被告所自承書寫之部分，其中「英」字，於民事答辯狀、本票及借據中其運筆方式亦有不同，故是否究非被告所填寫，實非無疑，併此 陳明 。又被告辯稱前開金錢係原告主動要幫其還債，之所以要求其立借據，係藉此要伊和原告繼續維持同居關係，非如原告所指係其主動要求借款，故其書立借據並非借款之意云云，對此抗辯，原告均否認之，苟依被告所言係原告主動幫其還債，那被告又何須簽立借據及本票?又何須有利息及還款之約定?足見被告所辯顯與經驗及論理法則不符。㈢被告復於本件99年1月12日言詞辯論期日辯稱另外50萬元的部分，有些是生活費用，有些是共同投資；97年12月15日匯入之25萬元是共同投資云云，均非事實。茲將被告前後之說詞併同相關事證整理說明如后即知：⑴被告於98年12月22日及98年12月29日所具答辯狀第一點第三段均說明97年12月13日50萬元借據，係原告於97年12月間知被告投資失利，又表明主動幫忙之意，欲匯款50萬元幫助被告，並要求被告開立50萬元之借款憑證供其為憑等語，足見該第三筆借據，被告已自承係其本身投資失利所為，並非與原告共同投資。⑵被告於99年1月12日所具民事答辯㈡狀第三段復主張：原告於95年2月至96年4月間有8次匯款給被告之紀錄，但不能僅以匯款憑證即證明皆係被告向其借款。原、被告兩人曾共同投資股市及經營麵食館，皆因經營不善虧損云云。惟查：有關原告於95年3月21日、5月22日、7月28日、9月11日、10月2日、11月2日、11月29日共七次匯款，金額總額為65,000元部分，均匯入被告於新竹國際商業銀行嘉義分行（嗣已更名為渣打國際商業銀行嘉義分行）帳戶之內，而依渣打銀行嘉義分行於99年
1月20日以渣打商銀嘉義字第09900014號函覆鈞院之資料內容，被告於原告將款項匯入後殆均以零星小額之方式或有轉帳於不同帳號、或有以ATM提領、或於帳戶內仍有十萬餘元款項存在之情形，苟係因有投資失利而應予還款之情形，其帳戶內容必非如此。且被告於99年1月12日書狀中亦未說明97年12月15日匯款25萬元係投資股市或投資麵館之情，且設若如被告所言係投資股市或投資麵館，則理應簽立投資協議書才是而非借據，足見被告所言顯係子虛。㈣本件第一筆及第二筆借據所簽立之日期分別為94年3月7日及94年3月22日，而嗣後被告復向原告借款而原告確有於95、96年間再匯款予被告之情形，今觀第三筆借據簽立之日期為97年12月13日，足見本件其款項確係被告向原告借款所為，且依現有資料顯示，原告於95年3月至97年12月13日（即被告簽立第三筆借據之日）為止，原告匯款予被告共419,238元，是被告乃先簽立50萬元之借據，是並非如被告所言為原告所拼湊，而依被告設於台灣銀行嘉義分行000-000-000000號帳戶內容，其於97年11月30日時帳戶餘額為負518,668元，此後即於97年12月12日現金存入10萬元，97年12月15日向原告借款25萬元，同日再以現金存入10萬元，97年12月16日再以現金存入10萬元後，其帳戶存款始為正數，故被告顯係急需為平衡帳戶所為而向原告借款，而此帳戶內容情形實與投資股市、投資麵館之情炯然不同，惟此之後，原告見被告從未還款，復將提款卡申辦掛失，經原告屢經催討後亦置之不理，原告不得已始提出本件訴訟。㈤至被告辯稱其所有前開台灣銀行帳戶明細內以螢光筆畫出之部分係原告從其帳戶提領云云，惟此係被告就第一筆借款45萬元，均未依約給付利息，經原告催討後，被告才於97年3月29日間將前開帳戶之提款卡交予原告，而就該部分，自94年3月7日起至98年11月7日止，被告應付之利息共28萬元（每月5,000元，共56個月），第三筆借款50萬元部分，自97年12月13日起至98年11月13日止，被告應給付之利息亦有55,000元（每月5,000元，共計11個月）。是於原告起訴前，被告就前開二筆借款應給付之利息即有335,000元，而自97年3月29日至98年8月21日止，原告自被告帳戶提領金額共332,000元，皆為被告原應給付之利息。至於在97年3月29日以前，被告所畫螢光筆部分，及97年11月29日提款3,000元、98年1月3日提款2,000元、98年1月3日提款1,000元、98年2月24日提款5,000元、98年9月4日提款7,000元、98年9月18日提款8,000元等共計26,000元部分，均非原告所為。且被告自承前揭帳戶現金提款卡於98年8月28日已申報遺失，並提出申請書為憑，是則被告又為何認為前揭帳戶於98年9月4日及98年3月18日所分別提領7,000元及8,000元仍係原告所為？足見被告所言內容與事實不符。另就第一筆及第三筆借款，於本票及第三張借據內容均載有利息之計算，此亦可證明本件確實借貸而非原告主動幫被告還債，然被告均未依約給付利息，幾經原告催討後，被告才於97年3月29日將前開帳戶之提款卡交予原告，雖原告所提領款項並不固定，然此係被告從、8,000元云云，並舉台灣銀行嘉義分行 盧虹年 註記之提領原因紀錄乙紙為憑。惟查：⑴被告於99年3月9日答辯書狀所附證物一係私文書，原告否認其真正。⑵縱上開文書縱係真正，但被告係於97年3月29日始將該帳戶之提款卡交予原告，而觀諸前開提領原因紀錄所載內容，其未段係載：「…就000000000000該帳號之金融卡已申辦註銷，也可以透過帳號000000000000金融卡領取帳號000000000000帳戶內之金額」等語，係指：000000000000帳號金融卡於000000000000帳號之金融卡申辦註銷後，可透過000000000000帳號之金融卡提領000000000000號帳戶內之金額，而非謂000000000000帳號金融卡於申辦註銷後仍可持該000000000000帳號金融卡提領000000000000號帳戶內之金額。被告既係於97年3月29日將000000000000帳號金融卡交予原告，並於98年8月28日將該金融卡申辦掛失，則原告自不可能再持該金融卡提領帳未支付相關利息，因係利息之累積且原告亦因需款而才提領，此觀原告於鈞院99年3月9日之說明即可明證，是究不能認係被告償還本金之依據，況且原告所提領之總額為332,000元，尤不足原告清償本件起訴前已屆期而被告應給付予原告之利息335,000元。至被告辯稱原告提領金額為745,000元云云，原告亦否認之，依法自應由被告負舉證責任。又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第277條前段所明定。被告係於97年3月29日始將前開帳戶之提款卡交予原告提領應給付之利息，在此之前字該帳戶提領之金錢均與原告無涉。準此，被告主張自95年起至97年3月29日前，原告曾自其帳戶提款云云，依法自應負舉證責任。㈥復查，被告主張其於98年8月28日申報提款卡遺失，而原告仍能於同年9月4日及同年9月18日以該卡提款7,000元戶內之款項明甚，足見被告所述內容顯與該提領原因紀錄內容不符，亦可證明98年9月4日及98年9月18日分別自該帳戶提領7,000元及8,000元乙事與原告無涉；另被告係早在94年4月13日申請辦理連結帳號（詳提款之原因記錄），故被告仍可持000000000000帳號金融卡提領000000000000號帳戶內之金額，而經比對之後，被告所有前開000000000000號帳戶內於97年11月29日、98年1月3日（
2次）、98年2月24日等4次提款部分亦非原告所為，併予陳明。㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起付遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀、依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者與催告有同一之效力;遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息;應付利息之債務，其利率未經約定亦無法律可據者，周年利率為5%,民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文;又消費借貸借用人應於約定期限內返還與借用物種類、品質、數量相同之物,未定返還期限者，借用人得隨時請求返還，貸與人亦得訂一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條亦定有明文。依系爭三紙借據之內容，或有約定返還之期限及方法，或有利息之約定（按有約定者均逾法定5%周年利率），雖事實上被告均有言明返還之期限，然鈞院如認原告仍未能舉證說明返還之期限為何，原告請求被告應給付111萬元整及自起訴狀繕本送達被告滿一個月之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，並聲明：被告應給付原告111萬元整及自起訴狀繕本送達被告滿一個月之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：㈠被告所立交給原告所謂「借據」均非借款，係原告主動幫被告還債，而非有借貸意思合致，分述如下:⑴94年3月7日借據及94年3月22日借據部份，均非被告向原告借款，亦無如原告所指雙方約定於自借款日起6個月內清償完畢（原告所提出之借據上並無註明償還期限）。查兩造於90年底認識，嗣因原告於93年5月發生重大車禍在嘉義基督教醫院住院，住院期間均由被告照顧，同年7月間，原告復因開刀住院，亦由被告照顧，雙方因而產生情愫，並於93年底於嘉義市租屋同居，期間原告得知被告有財務困難，遂主動出錢幫被告還清債務，並要求被告立據藉以要求被告繼續和其維持同居關係，原告係以施惠之方式取得被告認同與其同居，有違公序良俗，故被告立據非出於借款之意，此亦為原告所明知，原告自不得據此向被告請求償還。另94年3月22日借據除增加被告應自94年4月起每月償還1萬元外，其餘同上述。原告指稱於94年3月7日及同年3月22日之借款係均於當日ㄧ次交付給被告乙節，確實有誤，實情是兩造同至原告高雄住家，原告要求兩人不分離，因而主動還清被告負欠遠東國際銀行、國泰世華銀行及中國信託銀行之信用卡債務，被告向銀行借款可依個人經濟能力選擇分期付款，更不可能向私人借款來清償，且被告平日住在嘉義，上述三家銀行於嘉義皆有分行，若欲還款，絕無到高雄還款之理。⑵97年12月13日借據部分，則係原告於97年12月間知悉被告投資失利，又表明主動幫忙之意，而欲匯款50萬元幫助被告，並要求被告開立50萬元借據為憑，但嗣後原告僅於97年12月15日匯款25萬元至被告設於台灣銀行之000000000000號帳戶內，至於原告所指96年4月10日匯款154,238元與被告，係因兩造為共同投資，原告領走前開金錢，自應還給被告。兩造自93年12月間同居開始，及至原告於94年4月搬回高雄居住後，雙方仍有往來，甚至原告於95年及96年間數度因病住院開刀及出院後在家休養等期間，皆係被告在照顧，若依原告所指係借款，而被告自94年3月向原告借款均未償還，且明知被告之經濟能力根本無法償還，何以又願意於97年12月再借被告50萬元？顯見原告所言不實。本件主要係因被告不願和原告繼續往來，遂以其預先設計被告開立之借據以為要脅，欲迫使被告繼續和其往來。㈡原告主張96年4月10日於台灣銀行三民分行匯款154,238元給被告（無摺存入憑條），係因被告帳戶缺錢，所以被告去高雄找原告，由被告親自書寫匯款單匯入被告帳戶云云。然上揭台灣銀行無摺存入憑條之字跡，與本票、借據及卷宗內被告之筆跡，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，二者筆跡不相符，此有該局鑑定書在卷可稽，足證該無摺存入憑條非被告書寫至明，是原告之前開主張，顯屬虛構。而兩造自93年底起至98年間同居，金錢上之互動頻繁本屬正常，且原因多重，當非止於借貸一端。原告於兩造分手後，將所有銀行帳戶上來往紀錄之金錢，全列為借款，並虛構借款原因且係被告親筆書寫匯款單，顯非實在，應予駁回，以維權益。至於97年12月13日之50萬元，實際上原告僅於97年12月15日有匯款25萬元，非如借據上原告主張之50萬元。原告雖主張其共匯款給被告10次，金額合計669,238元（見原告準備書㈡狀㈢2點中臚列第⑴至⑽項），超過50萬元。惟查該669,238元之金額與50萬元金額不符，差距達169,238元。若原告確有於95年2月至96年9月29日匯款9次（即前開第⑴至⑼項）之借款事實，理應於97年12月13日之借據上書明，然未見載明，足證上開9次匯款，係原告拼湊組成，非屬借款。若原告仍主張屬借款，請負舉證之責。㈢兩造自93年底即以永久共同生活為目的，並就財務部分共同使用，被告所開立之台灣銀行現金提款卡亦均係原告在使用至98年8月被告申報提款卡遺失止，帳戶明細資料上沒有畫螢光筆的部分，是當初領出來由兩造共同使用的錢，有畫螢光筆的部分則是原告所提領，自95年起至98年9月18日止，陸續提領現金達745,000元。原告雖質疑98年8月28日已申報提款卡遺失，何以還能在同年
9月4日及9月18日提領現金？惟經被告向台灣銀行嘉義分行查詢，被告帳號內以現金卡提款地點均在高雄市為主，連同原告質疑之該兩次提款皆是，為此請求傳訊原告本人調查前述期間內以提款卡提領部分是否皆為原告所為。另原告於97年3月29日取得被告台灣銀行現金提款卡後，陸續於台灣銀行高雄三民分行（提款機登記序號代碼開頭056）、台灣銀行高雄前鎮分行（提款機登記序號代碼開頭011）提款共745,000元，非如原告供稱之332,000元。原告既坦承自97年3月29日起有一直持用該現金提款卡之事實，且提款機登記之序號代碼開頭均在高雄市三民區及前鎮區（即原告居住地區），足證被告所陳上開原告提款事實部分應屬明確。若原告就此部分否認，亦併請負舉證之責任。雖原告主張其所提領部分係被告應按月支付給原告之利息，惟其每月提領均無固定之金額及次數，更證明原告所陳提領利息一事應屬無稽。若被告確係向原告借款並有約定利息，自應按月支付固定利息，惟就原告利用被告提款卡之提款記錄觀之，並非每月提領固定之金額，且就借款支付利息亦無將提款卡長期交付原告任其自由運用之理，顯見兩造非僅有借貸關係。㈣被告於98年8月28日申報提款卡遺失，原告仍能於同年9月4日及同年9月18日以該卡提款7,000元、8,000元之原因，係被告於94年4月13日曾至台灣銀行嘉義分行將設於該行另0000000000000帳號帳戶與被告之帳000000000000帳號帳戶（即原告提款之帳戶）辦理連結，該提款卡即可同時自該兩帳戶提款。惟因被告申報提款卡變更時僅申報000000000000帳戶部分，故被告於98年8月28日後仍可用該提款卡領款。
此情亦有台灣銀行嘉義分行盧虹年親筆註記仍可提領之原因紀錄乙紙可佐，益證原告至少於98年9月18日仍有持用上開提款卡領款之事實。另查被告之帳戶共有三個帳號，分別為：000000000000號、000000000000號（上開二帳戶於94年4月13日辦理帳戶連結）及000000000000號（退休優惠存款帳號），金融卡共有二張，其中卡號000000000000之金融卡於98年8月28日註銷，98年9月7日又辦理二代晶片卡，現由被告使用中；卡號000000000000之金融卡，原告坦承於97年
3月間持有（於97年5月間該帳戶即無存款，然因有辦理帳戶連結，故原告可以該卡領取000000000000帳戶內金額），該卡於99年1月11日始註銷。由上可知，被告雖於98年8月28日註銷卡號000000000000號之金融卡，但原告所持有被告卡號000000000000號之金融卡於98年9月4日及98年9月18日仍未註銷，故原告仍可以該卡提領000000000000帳戶內7,000元、8,000元之款項，無足為奇。㈤兩造曾共同投資股市及經營麵食館，皆因經營不善而虧損，二人間金錢往來甚為頻繁，不能僅以匯款憑證及認係被告向原告借款。兩造間並無消費借貸之合意，詳如之前所述。換言之，被告雖有立借據，但只是原告要求給他安心而已，兩造間並無消費借貸之合意。且原告係以施惠方式換取被告與繼續同居，亦與公序良俗相違，依法自不得據「借據」向被告請求償還等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
丙、得心證之理由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求被告應給付原告111萬元及自98年11月20日起至清償日止按週年利率2%計算之利息，嗣於98年12月22日以準備書狀變更利息之請求為自起訴狀繕本送達被告滿一個月之翌日即98年12月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算，核原告所為係屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許。
二、原告主張其曾經分別交付被告45萬元、16萬元等事實，有被告所書立之借據及本票各1紙在卷可證，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張被告向其借貸上開金錢，且被告又於95年至97年間再向原告借貸50萬元，原告則總共匯款669,238元予被告等情，則為被告否認，並以前詞抗辯。
三、經查：㈠關於上開45萬元及16萬元部分：
1.按民法第474條所規定之消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；則金錢消費借貸契約之成立，除必須有金錢之交付外，尚須有借貸意思表示之合意，始足當之。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，本件原告主張上開45萬元及16萬元部分係基於消費借貸之法律關係而交付，被告雖自認已收受該金錢，但否認兩造間有該金錢之借貸關係存在，是原告須就兩造間就上開金錢之借貸意思表示相互一致負舉證責任。
2.原告主張其曾借給被告45萬元及16萬元乙節，業據原告提出被告書立之借據2紙及被告簽發之本票各1張在卷可憑，借據上分別載明：「茲向乙○○先生借款肆拾伍萬元」、「茲向乙○○先生借款壹拾陸萬元」等語（見本院卷第7頁、第
8頁），被告復自認已收受該金錢，則原告主張被告向其借貸上開金錢，尚非無據。被告雖辯稱該金錢係原告主動為其清償債務、亦屬贈與云云，為原告否認，依民事訴訟法第
277條舉證責任之規定，被告自應就該有利於己之事實，負舉證之責。被告辯稱兩造於當時為男女朋友關係乙節，原告雖不否認，然按諸社會常情，男女朋友間之金錢往來，未必皆為贈與，於大筆之金錢往來尤然，是自難據此認定金錢係原告主動為其清償債務，此外被告並未再提出其他足以證明其主張之事實為真正之證據供本院斟酌，其抗辯即非可採。
3.基上，原告主張兩造間就上開45萬元、16萬元分成立消費借貸關係，應為可採。又兩造就45萬元部分原約定其中20萬元利息每月3,000元，另外25萬元每月利息2,000元，有被告簽發之本票1紙在卷（見本院卷第65頁），兩造間此部分約定利息原較法定利率即週年利率百分之五為高，則原告自得依法定年息為請求。
㈡關於50萬元借款部分：
1.原告另主張其尚有貸予被告50萬元部分，係原告自95年2月起即陸續匯款予被告共計669,238元等語，並提出上開匯款之郵政跨行匯款申請書臺灣銀行無摺存入存根、中國信託商業銀行匯款申請書及被告所書立之借據1紙為證，但為被告否認，並以前詞抗辯。依民事訴訟法第277條舉證責任之規定，原告應就兩造就該50萬元有消費借貸之合意及其已交付50萬元與被告之事實，負舉證之責任。
2.依原告提出前開借據記載「茲向乙○○先生借款伍拾萬元」等語，雖非不得據此認定兩造間曾有借貸50萬元之合意，惟原告仍須就其已交付50萬元與被告之事實負舉證之責任。就此，原告雖主張其自95年2月起即陸續匯款予被告，金額共計669,238元，並提出之前揭匯款申請書影本等為證，惟查：
⑴被告向原告借貸之上開45萬元、16萬元，非但未依約定還款
，且分文未付，原告卻又同意自95年2月間起陸續借款與被告，此已與常理不合。另被告向原告借貸前開45萬元及16萬元時，即由被告書立借據為憑，是若原告自95年2月起至96年6月29日止所匯予被告之金錢（其中96年4月、6月各匯入154,238元、20萬元）亦為借貸，原告何以未同樣要求被告亦書立借據？此亦非無疑。又依原告之主張，其自95年2月起至96年9月止共匯款419,238元與被告，另於書立借據後之第一個銀行營業日（97年12月15日為星期一，書立借據之97年12月13日為星期六）即又匯款25萬元與被告，若該419,238元亦係借貸，原告於被告書立借據時即可計算其總共借給被告669,238元，則被告所書立之借據僅記載借款50萬元，原告為何不提出異議，為何不要求被告記載借款金額為669,238元？是原告主張被告自95年2月間起至96年9月止又陸續向原告借款合計419,238元部分，不能認為已經證明，其主張自非可採。
⑵另查被告於97年12月13日書立借據已經載明向被告借款50萬
元，足認被告有向原告借貸該款項之意思表示，而被告亦旋於書立借據後之第一個銀行營業日即匯款25萬元與被告，此亦為被告所不爭執，則原告主張被告向其借貸在該25萬元範圍，即全然非無據。而被告就該25萬元匯款之用途，先稱係原告知悉被告投資失利，欲匯款50萬元幫助被告，但要求書立50萬元之借據為憑（見本院卷第28頁），嗣又改稱係原告自被告帳戶內領錢供大家花用，原告說要還錢，才匯入該款項等語（見本院卷第101頁），核被告就原告為何匯予其前開25萬元之陳述，前後已屬不一，已難採信；又原告匯入該金錢如非借貸，則不論係為主動幫助被告抑或還錢，被告均無應原告要求書立借據之必要，尤其是在後者（即原告係為還款而匯入該金額）之情形，更無反由債權人（即被告）書立借據之理。被告復又辯稱兩造有共同投資（麵館、股市等）云云，惟被告抗辯縱然屬實，但該25萬元若係原告因共同投資而匯入之款項，則被告至多僅須書立已收受該投資款之文件交與原告為憑即可，亦無書立借據表明向原告借款之必要，是被告所辯，不能採信，應認被告確實向原告借貸25萬元。惟除該25萬元外，原告並未舉證證明其已另交付其餘25萬元與被告，則原告就該範圍之主張，即不能採信。
四、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478條定有明文。本件原告雖為主張、證明其於起訴前已依前開規定定期催告被告返還前開借貸之金錢，但原告既已向被告起訴，起訴狀繕本又已於98年11月28日送達與被告，自可認原告已對於被告為催告，且至本件言詞辯論終結時，為時已逾一個月以上，縱認本件消費借貸未定有返還期限，亦可認原告之請求與前開規定相符。從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告返還86萬元及自起訴狀繕本送達被告後一個月之翌日即98年12月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，於原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保准許之；至被告部分則由本院依職權酌定相當之擔保，宣告被告如欲供該擔保，亦得免為假執行。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國99年7月13日
民事第一庭法官林望民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月13日
書記官吳明蓉