臺灣臺北地方法院92年度勞簡上字第36號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年勞簡上字第36號民事判決

裁判日期：民國93年02月25日

裁判案由：給付資遣費

臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度勞簡上字第三六號
上訴人丙○○被上訴人台灣人壽保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十五日本院台北簡易庭九十二年度北勞簡字第一八號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬零參佰捌拾元，並自民國九十一年七月十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十二萬四千元，並自民國（下同）九十一年七月十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人之薪資項目計有招攬津貼及展業各項待遇二種，招攬津貼係原告完成招攬保險業務取得之報酬，展業各項待遇則係因上訴人服務保戶、督導同仁而支領之報酬，「督導津貼」、「超額獎金」等雖隨業績而異，然「職務津貼」則為固定之金額。上訴人自八十六年十二月起至八十九年三月間，並未完成任何招攬保險業務，仍因服務客戶、督導同仁，而支領每月各一萬元之職務津貼。且上訴人工作時間、地點固定，並受台中分公司及通訊處經理 吳世雄 指派，上訴人是在從屬關係下為被上訴人提供勞務。被上訴人亦自承其係經考核而發給上訴人職務津貼，亦經考核始依勞動基準法第十一條解僱上訴人，被上訴人對上訴人確有監督指揮，兩造間自屬僱傭關係，而非委任關係。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提郵政儲金簿封面及部分內頁、被上訴人公司企劃部八十八年十一月撰文二頁（上均影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，並補稱：兩造於八十七年三月二十一日簽訂之契約為委任契約。保險業雖於八十四年四月一日起適用勞動基準法（下稱勞基法），然上訴人為保險業務員，其工作性質與一般內勤人員不同，並非當然有該法之適用。又保險業務員管理規則係依據保險法第一百七十七條所制定，至於保險業務員與保險公司間之契約關係為何，則應視當事人約定內容觀之。本件兩造委任合約第三條之約定，與民法第五百三十條之規定相當，且被上訴人就上訴人之工作時間、地點均未強行規定，上訴人對其保險之招攬亦有獨立裁量權，並非依被上訴人公司之指示而機械式的提供勞務。
雖委任合約第四條所約定之報酬名義不同，然其計算均係以上訴人招攬完成之保件按不同佣金比例計算。且上訴人縱已完成必要之招攬行為，客戶是否投保，仍取決於客戶單方之意思，其性質不同於勞務之供給及工作成果具一定比例之按件計酬勞僱關係。而由上訴人自八十八年六月起至八十九年六月間之薪資明細表，可知上訴人每月之薪資並不相同，上訴人所稱之「職務津貼」係按每月責任額百分之四支給，亦非固定薪資，且此津貼與其業績亦有不可分之關係。上訴人雖以其每月領有報酬、獎金主張兩造間為僱傭關係，惟業務員之佣金報酬係從其所招攬之保險契約之保費而來，亦即保險公司於計算保費時已將其佣金納入成本，並非保險公司發給之薪資，而係完成委任事務之對價，自不能以之認定兩造間為僱傭關係。
三、證據：援用原審之立證方法外，並補提展業措施關於展業津貼之約定（均影本）等件為證。
理由
一、上訴人起訴主張：其自八十五年三月一日起受僱於被上訴人，兩造雖於八十七年
三、四月間簽訂名為委任合約書之定型化契約，惟被上訴人所頒訂之「展業措施」中對於原告工作地點、工作內容、考核、晉陞、獎懲均有明確之規定，且上訴人以被上訴人為投保單位，參加全民健保、勞工保險，兩造間實為僱傭契約關係。被上訴人亦係依勞基法第十一條第五款之規定，於八十九年七月一日解僱上訴人等情，爰依勞基法第十六條第一項第三款、第三項及同法第十七條之規定，求為命被上訴人給付上訴人三十日預告期間工資四萬二千元及資遣費十八萬二千元，合計二十二萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月十日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人實係被上訴人公司之保險業務員，而兩造間之委任合約第三條約定與民法第五百三十五條之規定相當，被上訴人公司對上訴人之工作時間、地點並未強行拘束，上訴人對於招攬保險等事務亦具有獨立裁量權，並非依被上訴人公司之指示機械式的提供勞務。又委任合約第四條所約定被上訴人公司之給付報酬之計算方式，係以上訴人招攬完成之保險契約，依保險種類、年期、保險費繳別不同而按不同佣金比例計算，如未完成招攬則不給付任何報酬，上訴人並非每月支領固定薪資，其每月所得均不相同，顯與僱傭契約受僱人僅須單純服勞務即可取得報酬不同。況上訴人領取之佣金報酬，係從其所招攬之保險契約之保費而來，乃完成委任事務之對價，亦非被上訴人公司發給之薪資。兩造間所簽之契約為委任契約關係，並無勞基法之適用等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張其自八十五年三月一日起受僱於被上訴人，兩造並曾於八十七年
三、四月間簽訂委任合約書，惟上訴人仍需遵守被上訴人頒訂之「展業措施」，上班之時間、地點固定，並受台中分公司及通訊處經理吳世雄指派工作，每月之薪資項目中包含招攬津貼及展業各項待遇二部分，上訴人並以被上訴人為投保單位，參加全民健保、勞保，被上訴人嗣於八十九年七月一日依勞基法第十一條第五款之規定解僱上訴人，卻未依同法第十六條、第十七條規定給付上訴人三十日之預告工資及資遣費之事實，業據其提出離職證明書、被上訴人公司函、展業措施、勞工保險被保險人投保資料、行政院勞工委員函、八十六年至八十九年各年各月展業各項待遇支付清單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、在職職明書、業務聯繫通知書、商標名片及壽險商品型錄、保險費繳納證明單、招攬津貼清單、請假單、應徵報名表、懲處通知函、誠實保證保險扣款名冊、簽到名冊、動員月會照片、上訴人郵政存簿儲金簿、被上訴人企劃部撰文影本等件為證（見原審卷第十三頁至第三三頁及第九七頁至第三二三頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至上訴人主張兩造間為僱傭關係，被上訴人應依勞基法第十六條、第十七條規定給付上訴人三十日之預告工資及資遣費，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。而公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，即使勞動關係形式上具有委任之外形，若實質上仍存有從屬性者，亦應為屬勞動契約關係。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本是否具有對價性等因素，作一綜合判斷。
（二）查上訴人係保險業務員，需遵循「展業措施」及「業務聯繫通知書」之規定，並有升遷制度之適用，此為兩造所不爭（本院卷第六八頁）。而依業務聯繫通知書之規定，上訴人每天需於早上九點及下午五點參與被上訴人公司名開之早會及夕會，每日需寫拜訪紀錄及檢討報告，不能開會者，需請假，拜訪未落實或有污點紀錄、造假者，一律依展業措施處理，且不遵守通訊之工作規則者，得依規定予以適當之懲處，有業務聯繫通知書影本在卷可稽（見原審卷第一二九頁）。上訴人主張其工作時間、地點固定，並受台中分公司及通訊處經理指派提供勞務，應屬非虛。又「展業措施」第七條規定有各級展業單位業績責任額，各級從業人員並因其業績達成狀況，而依第三十三條至第三十七條規定升遷降級或終止契約，且於展業措施之「伍、工作指示及規範」中並詳細規定各種處分、或計點、或扣發‧‧‧等各種監督、指揮、規範、獎懲等規定，亦有展業措施在卷足憑（見原審卷第十八頁至第三十頁）。上訴人並曾於八十八年四月底晉升為被上訴人公司之展業總處長，八十九年四月間則降級為展業處長，且於八十七年九月間因縱容未簽約人員招攬保險等事由，被處違規記點五點，扣款三萬三千元，有被上訴人於九十年十月九日以台壽中業字第一０五二號出具之上訴人在職證明書影本、被上訴人於八十七年九月二十二日出具之八七台壽展字第六０二七號通知函及上訴人八十七年九月份展業各項待遇支付清單拷貝影本在卷可稽（見原審卷第三一九頁、第三二○頁）。被上訴人亦自承其係經過考核後依勞基法第十一條第五款之規定解僱上訴人，足見上訴人確係受有被上訴人之監督指揮，上訴人主張兩造間所訂之契約，形式上雖名為委任契約，實質上其係從屬於被上訴人之指揮監督下提供勞務，兩造間為僱傭契約關係，有勞動基準法之適用，應堪信取。
（三）被上訴人雖以依委任合約第四條約定，其係以上訴人招攬完成之保險契約，依保險種類、年期、保險費繳別不同而按不同佣金比例計付報酬，如未完成招攬則不給付任何報酬，上訴人並非每月支領固定薪資，其每月所得均不相同，與僱傭契約受僱人僅須單純服勞務即可取得報酬不同，抗辯兩造間非僱傭關係云云。惟查上訴人每月之薪資包含招攬津貼及展業各項待遇二部分；招攬津貼係完成招攬保險業務而給付之報酬，展業各項待遇則因上訴人服務保戶、督導同仁而支領，雖「督導津貼」、「超額獎金」等隨業績而異，然因擔任總處長所按月領取之「職務津貼」一萬元則不受影響。且上訴人雖於八十六年十二間起至八十八年七月間止、八十八年十一月、十二月、八十九年二月、三月、五月、六月，共二十五個月未完成任何招攬保險業務，卻仍按月領取展業各項待遇及招攬服務津貼合計數萬元至貳拾餘萬元不等之薪資，此有上訴人提出八十九年一月間起至同年六月間止之薪資表一冊附卷可按（見原審卷第一０六頁至第一二五頁、第一四三頁至三一三頁）。被上訴人辯稱上訴人如未完成招攬保險業務則不給付任何報酬云云，洵無足取。
（四）按雇主以勞工對所擔任之工程確不能勝任為由終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十一條第五款、第十七條亦有明文。被上訴人依勞動基準法第十一條第五款終止與原告間之勞動契約，自應依勞動基準法第十七條規定給付原告資遣費。惟依上揭規定，資遣費係依平均工資計付，上訴人主張應依其勞工保險月投保薪資計算，即無可取。又按平均工資之計算，依勞動基準法第二條第四款規定，係指計算事由發生當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，至所謂工資，依同條第三款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而春節獎金乃勞乃勞動基準法施行細則第十條第三款所列之非經常性給與，非屬工資，不得列入平均工資中計算。查上訴人終止契約前六個月（八十九年一月至六月）之工資總額依上訴人所提並為被上訴人所不爭之薪資表及展業各項待遇支付清單所載，扣除春節獎金五百元後，計為二十二萬三千四百七十七元（詳如附表一所示），除以期間總日數一百八十一日，再乘以三十，其每月平均工資即為三萬七千零四十元（223,477/181x30=37,040小數點以上四捨五入）。
（五）又上訴人雖自八十五年三月一日起受雇於被上訴人公司，惟按勞動基準法第八十四條之二係規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」故依此規定，適用勞動基準法前之工作年資，並無以勞動基準法主張資遣費之餘地。本件被上訴人為保險業，而保險業依行政院勞工委員會八十六年十月三十日（86）勞動一字第○四七四九四號函，係自八十七年四月一日起適用勞動基準法，則上訴人請求被上訴人給付八十七年四月一日適用勞動基準法前工作年資之資遣費，應屬無據。上訴人自八十七年四月一日起至八十九年七月一日止，工作年資計有二年又三月，依勞動基準法第十七條規定，可請求二又十二分之三個月平均工資之資遣費，依此計算，上訴人可請求之資遣費計為八萬三千三百四十元（37,040x2+37040x3/12=83,340）。
（六）次按雇主以歇業為由終止勞動契約者，對繼續工作三年以上勞工，應於三十日前預告之，勞動基準法第十一條第一款、第十六條第一項第三款定有明文。雇主未依勞動基準法第十六條第一項第三款規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第十六條第三項亦有明定。查上訴人自八十五年三月一日起受僱於被上訴人，至其於八十九年七月一日被解僱時止，已繼續工作已三年以上，上訴人主張被上訴人應給付三十日之預告工資三萬七千零四十元，應為可取。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付其三十日之預告工資及資遣費共計十二萬零三百八十元（83,340+37,040=120,380），並自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
至上訴人請求逾此部分之範圍，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十五日
民事第三庭審判長法官張靜女
法官李宜娟法官林振芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年二月二十五日
法院書記官李淑芬┌────┬────┬──────┬─────┐││招攬津貼│展業各項待遇│薪資合計│├────┼────┼──────┼─────┤│89年1月│36172│26833│63005│├────┼────┼──────┼─────┤│89年2月│21664│21970│43634│├────┼────┼──────┼─────┤│89年3月│31404│34506│65910│├────┼────┼──────┼─────┤│89年4月│19598│3598│23196│├────┼────┼──────┼─────┤│89年5月│14291││14791│├────┼────┼──────┼─────┤│89年6月│13441│0│13441│├────┼────┼──────┼─────┤│合計│││223477│└────┴────┴──────┴─────┘