裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第149號刑事判決
裁判日期：民國90年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更㈠字第一四九號
上訴人丁○○即被告指定辯護人乙○○上訴人 鄭立婕 即被告(即戊○○)選任辯護人 林詮勝
李佳玲 右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第二○○七號，中華民國八十九年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第八一八六、一九三五七號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更為審理，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同轉讓禁藥，處有期徒刑捌月。扣案安非他命壹包（淨重壹點貳肆公克、包裝重零點貳公克）、新臺幣伍仟元，均沒收。
鄭立婕共同轉讓禁藥，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案安非他命壹包（淨重壹點貳肆公克、包裝重零點貳公克）、新臺幣伍仟元，均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑七年，遞經臺灣高等法院臺南分院、最高法院判決上訴駁回確定，經送監執行，應執行至八十九年九月七日期滿，嗣於八十六年四月十二日假釋出監，詎於假釋期間，猶不知悔悟，與鄭立婕均明知安非他命為藥事法所規定之禁藥，竟與鄭立婕（原姓名戊○○）基於共同犯意之聯絡，於八十七年四月十六日凌晨三時三十分許，由丁○○駕駛車號0000000號廂型車，搭載鄭立婕抵達臺北縣三重市○○路○段○○○號前，將安非他命一包（淨重一．二四公克；起訴書記載為一．五公克），以向他人購入之同一價格新臺幣（下同）五千元轉讓予綽號「鴨子」之成年男子，由坐於駕駛座旁之戊○○將丁○○所交付以衛生紙包裹之安非他命交付「鴨子」，並由「鴨子」將摺成一綑之五千元紙鈔丟入車內，經埋伏員警上前盤查，「鴨子」則趁隙逃逸，嗣為警在廂型車停車處約十餘公尺之路上扣得「鴨子」所遺落之安非他命，另在廂型車內起獲由「鴨子」所交付之五千元及丁○○所持有之安非他命一包（淨重０·一六公克、包裝重０．一九公克）。
二、案經臺北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告丁○○、鄭立婕，固坦承由被告丁○○駕駛廂型車搭載被告鄭立婕於右揭時、地與綽號「鴨子」之男子會晤，嗣為警查獲二包安非他命及五千元之事實，惟均矢口否認有何轉讓安非他命之行為，被告丁○○辯稱：渠為償還前於木柵打牌向鄭立婕借貸之日幣十萬元，遂與綽號「鴨子」者聯絡並索取債務五千元， 於渠 等候「鴨子」之際，被告鄭立婕隨手將擦拭手汗所用之衛生紙擲往車外，「鴨子」始出現，並將摺成一綑之五千元紙鈔丟入車內，未發一語旋即離去，渠並未交付安非他命予「鴨子」云云；被告鄭立婕亦以因被告丁○○表示欲向「鴨子」索取五千元清償債務，始與被告丁○○前往右揭處所，伊並未交付安非他命予「鴨子」云云，且指稱伊於警訊時，員警並未依刑事訴訟法第一百之一條第二項規定全程連續錄音，該警訊筆錄即屬非依法定程序取得之證據，且警員丙○○於原審亦證稱「有聽到戊○○（按：即鄭立婕）說錢是對方要拿來還的」，而此有利之陳述，警訊筆錄卻未記載，因認其警訊筆錄並未具有證據能力。惟查：
㈠按刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法
警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警訊之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力（最高法院八十九年度台上字第三八七八號判決意旨）。本件被告鄭立婕於警訊中制作筆錄過程，確實未依刑事訴訟法規定予以全程錄音，固據證人即警員丙○○於原審八十九年一月十一日訊問時，具結證稱「我們是自毒品危害防制條例施行後，我們才有每件錄音，我們這件警訊筆錄並沒有錄音。」無訛，然查，被告鄭立婕於臺北縣警察局海山分局埔墘派出所與被告丁○○分別接受隔離訊問時，並未遭刑求，筆錄採一問一答之方式製作，辯護人後來也有到場，業據證人即承辦警員丙○○於原審八十八年三月九日訊問時具結證述明確，且被告鄭立婕於原審同日訊問時，亦供稱：「我是做好筆錄，律師才來的，警察沒有打我。」等語，至於被告鄭立婕雖於原審指稱「當時警員跟我說如果我照著他教我的那麼講就會沒事，所以我才那樣說。」，然本件員警既業於現場查獲安非他命及現款並予以扣案，衡諸事理，已無再誘使被告鄭立婕為不實陳述之必要，況證人丙○○於本院調查時，則到庭否認曾以此利誘方式而使被告鄭立婕為不實之自白，被告鄭立婕復未能提出任何證據資以證明其於警訊中確有受員警利誘之情事，又警員丙○○雖稱被告鄭立婕確曾表示有聽到錢是對方拿來還的，該段供述未經載於筆錄之內固有疏漏，然與被告鄭立婕所為由伊交付安非他命之供述並無關連，是則被告鄭立婕於警訊中所為供述，既未能證明確係非基於其自由意思或因受利誘而為，自具有證據能力。
㈡員警於右揭時地分別在被告丁○○所駕駛車輛及車輛附近所查獲之二包結晶物
品，經鑑定結果，重量分別為（淨重０‧一六公克、包裝重０．一九公克；淨重一‧二四公克、包裝重０‧二公克），且均為安非他命，有卷附鑑定報告可稽（原審卷第四三、五八頁），並有該安非他命二包暨為警同時在車輛所查獲之五千元扣案可資佐證（收據在偵查卷第三十頁反面）；且據證人甲○○於原審證稱「（那天查到的安非他命及五千元你有無看到）警察抓到時有找到那包安非他命。」（原審卷第一一四頁）；並經證人即警員丙○○於原審證稱「是接到線報，半夜在那地點附近有安非他命交易，我們約四位警員在現場等很久，當天我們穿便服，我看到有輛箱型車過來，突然有一人從旁邊衝過來，我們就將車開過去，其他同事也靠過來，突然衝出來的那人跑回附近公寓內將門鎖起來，我們暫時沒有管他，我們將廂型車包圍起來搜車子，在車子前面駕駛座與乘客中間地上撿到一包安非他命，印象中好像也有錢，廂型車中有三個人，在場被告坐在車中，我們後來在車子外面有搜索，在跑回去那個男人所經路線搜到一包安非他命，其他事情我不記得，我們有到那公寓找逃跑之人，但沒找到。」等語（原審卷第六十頁反面、六一頁），自足以證明員警確有在被告丁○○、鄭立婕抵達右揭處所之後，分別在車輛內及附近處所查獲安非他命二包及現款五千元。
㈢被告丁○○雖否認員警所查獲右揭之安非他命二包為渠所有，且於本院調查時
辯稱因被告鄭立婕流手汗，始交付衛生紙予被告鄭立婕云云；惟查，被告鄭立婕於八十七年四月十五日下午五時許，業已與被告丁○○見面，直至翌日凌晨三時三十分許，始為警在右揭處所查獲，苟被告鄭立婕平日確有流手汗之情形，其應早已隨身攜帶衛生紙或手帕供擦拭時使用，核無於右揭處所，由被告丁○○主動提供衛生紙，或由被告鄭立婕向被告丁○○索取衛生紙使用之可能，自足徵被告丁○○所為交付衛生紙予被告鄭立婕擦手汗之辯解，核與事理不符，並不足採信。次查，在車外所查獲包裹安非他命所用之衛生紙，查係由被告丁○○交付被告鄭立婕，另在車上所查獲之安非他命為被告丁○○所有，五千元則是被告丁○○要求被告鄭立婕代為收回，業據被告丁○○於警訊中供稱「（警方在你所駕駛箱型車內查獲之一小包安非他命、現金五千元及在現場地上起獲用衛生紙包安非他命為何人所有）該小包安非他命為我所有，五千元則為我朋友『鴨子』還我的，至於用衛生紙包住的安非他命，我不知為何人所有。」、「（現場查獲之現金五千元是否即為你叫戊○○所收回來的）是的。」（偵查卷第七頁反面、第八頁），並於偵查中供稱「（今天凌晨被查獲之前丟到外面的衛生紙一包裡面安非他命是你的）不是，衛生紙是我車上抽出來，用後交給戊○○丟掉，我朋友丟錢進來，人就跑了，一句話也沒有說，我也不知何事，警察就來了。」（偵查卷第三三頁反面），再於原審供稱「他由戊○○那邊窗戶丟了五千元進來，我有跟他說一、二句話，我沒有下車，我問他怎麼那麼慢，他沒說什麼，就將錢丟進來，錢掉在排檔那裡，我還來不及撿，警察就來了。」、「（戊○○擦完手汗，衛生紙如何處理）他丟出去了，是他說的，我沒有注意。」、「（你交衛生紙給戊○○擦手汗時，鴨子在不在場）丟衛生紙時，鴨子剛好走過來。」（原審卷第三十頁至第三一頁），是依被告丁○○所為供述，綽號「鴨子」者係於被告鄭立婕丟出衛生紙時朝彼等車輛停放處所前進，且於將五千元扔入車內即離去，而員警復於位於車外之衛生紙內查獲安非他命一包，是綜此情節，自足以證明在被告丁○○所駕駛車輛內所扣得之五千元與在車外所查獲以衛生紙包裹之安非他命具有密切之關連。
㈣被告鄭立婕於本院調查審理時，雖否認交付安非他命予綽號「鴨子」之男子並
收取五千元之行為。然查，據被告鄭立婕於警訊中供稱「當時丁○○開車，我坐右前座，而甲○○則坐後座，而車一到現場時，丁○○即交給我一包用衛生紙包的東西，叫我交給在現場等候的一名男子，然後向他收五千元之後，為警查獲，而該名男子亦趁機逃走。」、「（警方在車上查獲之現金五千元及安非他命一小包，另在現場起獲用衛生紙包住之安非他命一包為何人所有）現金五千元為販安所得，而該小包安非他命亦為丁○○所有，至於用衛生紙包之安非他命，亦為丁○○交給我賣之安非他命。」、「（該名趁機逃走向你們購買安非他命之男子年籍如何）是一年約四十歲之男子，只知綽號叫『鴨子』，正確住址連絡方式不知道。」、「（丁○○交予你用衛生紙包著的東西，再叫你向『鴨子』收五千元，而你是否事先知道該物為安非他命？甲○○是否知道？）知道，至於甲○○我則不清楚。」（偵查卷第十頁反面至第十一頁反面），復於偵查中供稱「（手上拿的衛生紙是什麼）是開車司機拿給我，我就丟掉，是司機叫我丟的。」、「（車上查獲五千元是你拿的）是鴨子丟上來的，我只是接手而已。」、「（交給你衛生紙的人）是開車的丁○○。」、「（衛生紙丟出去的時候，警察在場？）沒有，他們是後來敲門的，衛生紙丟出去之後，鴨子就丟錢進來，丟到前座。」（偵查卷第三二頁反面、第三三頁），」，況據證人甲○○於本院調查時證稱「當時我躺在車內想睡覺，後來聽到有人撞車門，然後聽到丁○○說糟了，這下子跑不掉了，丁○○停車時我知道，丁○○停車後有搖車窗，然後打電話出去，這期間大約三、五分鐘，這當中也沒有任何車外人過來。我知道警察在車外的地上有撿到一包安非他命。」（本院⒋⒛訊問筆錄），被告丁○○、鄭立婕所為否認交付安非他命予綽號「鴨子」並取得五千元之辯解，核與事實即屬不符。
㈤被告丁○○、鄭立婕於交付以衛生紙包裹之安非他命予綽號「鴨子」之男子之
後，固由「鴨子」交付五千元，雖被告鄭立婕、丁○○於原審及本院均指稱，因被告丁○○向被告鄭立婕借款，乃向綽號「鴨子」索取欠款，資以清償，且經證人甲○○於本院調查時到庭具結證稱「（你在屋內有無看到丁○○與戊○○講話）有，當時丁○○叫戊○○坐，不要趕時間。那天丁○○並沒有怎麼輸到，丁○○後來都在借錢，他跟戊○○借二十萬元日幣，我不知道戊○○當時為何會有二十萬元的日幣。」（本院⒋⒛訊問筆錄），被告丁○○於該日曾向被告鄭立婕借款，縱係屬實，然與被告丁○○是否將其所持有之安非他命讓與綽號「鴨子」之人，二者並無任何關連性，當不得因此而認定被告丁○○、鄭立婕並無交付安非他命予「鴨子」之行為；再查，被告丁○○、鄭立婕於交付安非他命予「鴨子」之後，由「鴨子」交付五千元，有該五千元扣案可稽，又依證人即警員丙○○所為證述，被告鄭立婕於警訊中曾提及該五千元係「鴨子」拿來還的云云，然苟「鴨子」為清償積欠被告丁○○債務，衡諸事理，尚無以該交付方式清償之可能，而被告鄭立婕於警訊中，亦明確就交付安非他命予取得五千元之過程詳予敘述，自足認該五千元實係因交付安非他命之代價。然查，依被告鄭立婕於原審所為供述，渠所吸用之安非他命係向綽號「 凱莉 」者所購買，每次二千元，重約０‧五公克，而本件由被告丁○○、鄭立婕交付綽號「鴨子」之安非他命，重量為一‧二四公克，依上開交易價格換算結果，該包安非他命之購入價格為五千元，而被告丁○○、鄭立婕於交付安非他命之後，所取得款項則為五千元，雖尚難認定被告丁○○、鄭立婕具有營利之意圖，然仍難免於轉讓行為之成立。
㈥查安非他命前經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二
四號公告自六十九年十二月八日起禁止輸入、製造，自七十年六月一日起禁止販賣，又安非他命與其衍生物之鹽類及其製劑，並經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署字第五九七六二七號公告一概禁止使用，列為禁藥；又安非他命雖嗣經行政院衛生署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定化學合成麻醉藥品管理，不得非法吸用、持有，並禁止於醫療上使用，但於被告丁○○、鄭立婕行為時，仍具有禁藥之性質（最高法院八十一年五月五日八十一年度第二次刑事庭會議決議參照）。被告丁○○、鄭立婕以五千元將原由被告丁○○所持有之安非他命讓與綽號「鴨子」之男子，雖未能證明確營利之情事，然被告丁○○、鄭立婕轉讓禁藥行為，至臻明確。
綜右事證，被告丁○○、鄭立婕所為否認犯罪之辯解，均屬卸責之詞，並不足以採為有利於彼等認定之依據，被告丁○○、鄭立婕右揭犯罪行為，均已經證明。
二、核被告丁○○、鄭立婕右揭行為，於行為時均係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，公訴人雖認被告丁○○、鄭立婕均係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣麻醉藥品罪，然依右揭事證，本件尚無積極證據足為被告丁○○、鄭立婕就交付安非他命予綽號「鴨子」之行為具有營利意圖之佐證，被告丁○○所購入之安非他命市價為五千元，其以同一價格讓與他人，自僅成立轉讓禁藥罪，起訴法條應予變更。又被告丁○○、鄭立婕犯罪後，毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布，並自同年月二十二日起施行，依毒品危害防制條例第八條第二項規定轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元下罰金，比較新舊法律規定，以藥事法第八十三條第一項之規定刑罰較輕，有利於行為人，應依刑法第二條第一項但書規定，適用藥事法第八十三條第一項處斷。被告丁○○、鄭立婕於轉讓行為前非法持有安非他命之行為，查為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪；被告丁○○、鄭立婕就右揭轉讓禁藥行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審法院經審理結果，認被告丁○○、鄭立婕確有交付安非他命予綽號「鴨子」並收取五千元，而對被告丁○○、鄭立婕為論罪科刑之判決，固非全屬無見；惟查，本件並無任何積極證據足以證明被告丁○○、鄭立婕於行為時具有營利之意圖，原審未予詳究，遽論被告丁○○、鄭立婕販賣麻醉藥品罪，尚有未合，被告丁○○、鄭立婕全盤否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原審判決既有上開可議，仍應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告丁○○、鄭立婕品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處主文第二項、第三項所示之刑；再查，被告鄭立婕行為後，刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，並經總統於九十年一月十日公布並自同年月十二日起施行，被告鄭立婕所犯之罪法定刑最重為五年以下有期徒刑，而其復受六個月以下有期徒刑之宣告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時刑法第四十一條第一項前段，併為如易科罰金標準之諭知。扣案之安非他命一包（淨重一．二四公克、包裝重０．二公克）及五千元，分別係違禁物及被告丁○○、鄭立婕因犯罪所得之物，依刑法第三十八條第一項第一款、第三款之規定宣告沒收。至另扣案之安非他命一包（淨重０．一六公克、包裝重０．一九公克），雖據被告丁○○於警訊時陳明為其所有（八十七年度偵字第八一八六號偵查卷第七頁反面），又檢察官併案（八十九年度偵字第三九九五號）時所提出之安非他命（淨重二‧０五公克，包裝重０‧三九公克），均無證據證明與本件轉讓禁藥行為有何關聯，該二包安非他命爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國九十年六月十九日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）
書記官葉瑩庭中華民國九十年六月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。