裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年上更(一)字第22號民事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十一年度上更㈠字第二二號
上訴人松穎營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李百峯 律師被上訴人交通部公路局第三區工程處法定代理人乙○○訴訟代理人 邱聰安 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十五日台灣台東地方法院八十六年度訴更字第三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬柒仟柒佰玖拾壹元，及自民國八十六年二月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔伍分之參，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)一百三十二萬零
二百五十八元，及自民國（下同）八十六年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及更審前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
陳述及證據：除引用原審判決書記載之事實及證據者外，補稱：
㈠被上訴人未察覺道路中心樁全部已遭破壞流失，甚至連道路外之「轉點」（設
在道路彎曲處，又稱ＩＰ）亦均不見蹤跡之事實，即進行本件工程之招標與發包，致使上訴人無法進行施工，已經符合系爭工程合約第六條第四項第二款所定「因甲方供給材料供應不及或其他非乙方之責任而影響工期者」之情形，自應准予延展工期。且道路中心樁遲至八十四年四月十五日始完成補樁，足見上訴人於八十四年四月十五日以前無法施工。被上訴人所指應按時完成「施工準備」云云，應係工地現場處於可得施工之狀態下，始具意義，倘工地現場根本無法進行施工，係可歸責於被上訴人，若仍要求上訴人於申報開工後二十日內完成施工準備，無異強令上訴人將工程機具設備移至工地現場閒置，形成浪費，更形同將被上訴人遲延責任推由上訴人承擔，有失衡平。又混凝土拌合廠遷設於八十四年四月二十五日始複驗通過，並不影響前揭中心樁遲至八十四年四月十五日始補樁完成之事實。被上訴人並未說明上訴人未按期遷設混凝土拌合廠與能否按時完工有何影響？縱上訴人依約完成施工準備，在道路中心樁補樁完成之前，如何能夠施工等情。況被上訴人於八十四年四月十一日初驗混凝土拌合廠遷設不合格後，竟排定迄同年月二十五日始願進行複驗，拖延達十四日之久。
㈡被上訴人自認變更工程設計（增建一處箱涵及加長一處箱涵及流水台、變更路
面坡度），均屬增加上訴人工作量及工作難度，已經符合系爭工程合約第六條第四項第一款「增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時得按實際需要予以延長」之規定，自應延長工期：⑴本件道路工程十二Ｋ又一一一公尺處路段，加寬路面又加長箱涵部分，單就設計圖所示，該處路面加寬長達逾九公尺，已係三層樓房之高（長）度，不僅須憑空製造出加寬一倍以上之路面，其開挖深度更深達二十一公尺以上，將近七層樓房之高度。又該路段增設有長達十三點五公尺之水泥導水溝，足見該處地勢既深且陡，基礎工程及排水設施等均須隨之加深及延長。尤其上訴人為能對基礎進行灌漿等作業，尚須另行向下闢設施工道路，地表施工深度增加之結果，觸及堅硬岩層之機會或範圍即隨之大增，施工難度亦大為提高。另該處加長箱涵由原設計之九公尺再加長九公尺，亦須加計因此隨之加長之基礎工程及排水設施等，即達三十公尺以上，非僅箱涵本身單獨加長而已。⑵而十一Ｋ又一四八公尺處路段之增設箱涵，開挖埋設該處箱涵之基礎深度即在五公尺以上，已近二層樓房高度，上訴人在該處實際施工之工期即達十五日以上。⑶被上訴人要求降低路面坡度之路段，上訴人即須挖除大量之土方，路面坡度降低變緩，基礎即須隨之下探，開挖深度亦須隨之加深。而愈往地下深處，所遭遇之岩層即愈為堅硬，開挖難度愈形提高，費時費工，自無庸贅言。上訴人為迎合被上訴人降低路面坡度之要求，實際施工之工期即達四十日以上。凡此種種，可知施工難度自屬提高，工作內容增加，工期亦須延長，絕非被上訴人所謂「僅施工方法略有變更而已」，被上訴人抗辯此項工程設計之變更不致影響工期一節，應負舉證責任。且被上訴人之上級機關（前台灣省交通處公路局）至八十四年八月十日始核准變更設計，該變更設計之「施工預算書」亦係八十四年九月間始行編製，均已在系爭工程預定完工日期（八十四年八月五日）之後。雖被上訴人於八十四年六月間曾交付變更設計草圖予上訴人，在交付草圖之前，上訴人自不能施工，且該草圖是否經上級機關核准，尚不確定，上訴人又如何依草圖內容施工？變更設計增加金額高達三百九十八萬六千九百三十二元，對工期顯有影響，被上訴人竟連一日之工期都不准展延，顯然過苛。
㈢被上訴人係於八十四年十月五日原定工期屆至之後，要求上訴人加高擋土牆之
高度，係屬工程之追加，上訴人既願積極配合，被上訴人即應給予工期，以符誠信，否則，當初如果上訴人予以拒絕，即不致違約。被上訴人自認關於加高擋土牆部分，有計價予上訴人，顯見上訴人之工作量有增加，被上訴人稱不影響工期，而不增加工期，顯然違反常識。上訴人主張加高擋土牆高度，應加計工期十二日一節，有被上訴人所製作之「工程期限變更報告」及「展延工期明細表」為證。關於加高擋土牆高度，應加計施工工期十二日乙節，除有被上訴人人員所製「工程期限變更報告」為證外，被上訴人於其八十九年四月七日準備書狀內亦自認施工共計十一天，益見本件工程工期確有延長之理由。被上訴人固主張加高擋土牆部分之計價金額亦包括在整個工程金額內，然被上訴人一則要求上訴人加高擋土牆高度，一則未將加高部分另行單獨計價，或表明該加高部分之計價數量及金額，足見其所謂「包括在整個工程金額內」，非可遽信。
㈣上訴人迄八十四年十一月間仍在進行施工，上訴人於施工期間遭遇颱風，因而
申請延展工期，自應准許。且被上訴人以附合契約之方式，片面將工期定為日曆天，不合情理，被上訴人認工期應以日曆天計算，卻又稱應依系爭工程合約第六條第四項第四款之約定，於十日內申請延長工期，亦屬矛盾。兩造訂立系爭工程契約後，情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平，且系爭工程契約之約定，按其情形顯失公平，依八十八年四月二十一日公布修正之民法第二百二十七條之二第一項、第二百四十七條之一規定（民法債編施行法第十五條、第十七條之規定，於民法債編修正施行前發生之債或訂定之契約亦有其適用），系爭工程合約關於以日曆天計算工期之約定，明顯加重上訴人之責任，按其情形或依其原有效果顯失公平；系爭工程合約第六條第四項第四款有關「上訴人應於不可抗拒意外事故發生十日內函請被上訴人延長工期」之約定，係在剝奪或限制上訴人合法權利，均屬無效。請求調閱被上訴人之「工程監工日報表」查明上訴人因颱風來襲不能施工之日數。
㈤況倘非被上訴人變更設計，縱使上訴人完成施工準備較晚，上訴人仍非不得在
原定工期內趕上施工進度，然依被上訴人所提出之施工紀錄卡顯示，被上訴人所屬之台東工務段段長於八十四年四月十日即已指示即將變更設計，是上訴人即使依約完成施工準備，又如何能夠施工？㈥被上訴人變更設計之內容，一方面減少簡單之工作，一方面則增加複雜且費時
之工作，表面上增減之工程金額相差無幾，惟實際上，工作內容之難度卻有天壤之別，被上訴人猶要求上訴人在原約定工期內完成施工，有違誠信。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述及證據：除引用原審判決書記載之事實及證據者外，補稱：
㈠按被上訴人更名為交通部公路總局第三區養護工程處，法定代理人為 陳逢源 ，依法聲明承受訴訟，合先敘明。
㈡依施工紀錄卡所示，上訴人於八十四年三月六日、廿四日、廿七日、卅一日及
同年四月六日至十五日所施作之土石方控方運棄，即係在挖路面基礎，且被上訴人於規劃設計之初，履勘中心樁時，並不須開挖山壁，整理路線，改變地形地貌，故上訴人所謂挖除部分山壁，整理路線所施作之土石方控方運棄，係為便於顧問公司測量補樁云云，強詞奪理，並無足採。再按所謂「施工準備」，依據工程施工預定進度表所示，包括整地、放樣、便道、拌合廠，該四項施工準備，並不因中心樁未補樁而受阻礙，甚至無法準備，易言之，施工準備與中心樁補樁得併行互不防礙，並無前後順序之問題。
㈢關於箱涵加長、增建部分：係指十二Ｋ＋一０九公尺處之箱涵，依原設計圖，
原路面下方九公尺下有一涵管（圓形水泥管），路面加寬，於加寬路面設計九公尺之箱涵（四方形水泥箱）銜接舊有之箱涵，嗣後變更設計，將舊有路面下之涵管改為箱涵，以與新路面之箱涵統一，為一般施工法，並非如上訴人所謂之特殊工法原設計圖由於加寬新路面之位置，係舊路面外之斜坡，必須填土整平，而為免新路面路基坍方，乃又於新路面旁設計駁崁長十三公尺，又為鞏固駁崁基礎（基腳），慮及大水沿駁崁沖流下來，易將駁崁之基腳土石沖刷流失，乃變更設計於駁崁中間位置增加十三．五公尺之水泥導水溝，因新增導水溝而須開挖長二．一０公尺、寬一．０二公尺之面積而已，面積甚小，並無所謂硬岩層而有鑽探之情事與必要，上訴人所謂開挖部分為堅硬岩層云云，並非事實。新增箱涵部分，位於十一Ｋ＋一四八公尺處，上訴人以上開十二Ｋ＋一０九公尺處之加長箱涵設計圖為說明，顯有錯誤，蓋二者路段位置不同，地貌不同，不能相提並論。此路段路面下陷，遇大水則人車須涉水而過，故變更設計填高路面，於新路面下方新增二×二尺之箱涵，該箱涵一半在原舊路面線下方，須開挖三公尺深之土方，並無所謂堅硬岩層而有使用炸藥之特殊施工法。而增設或加長箱涵乙節，並非在應增設或加長箱涵之路段已施工完畢之後，始行變更設計，而是在應增設或加長箱涵之路段尚未施工前即已變更，經查上開增設或加長箱涵及該路段之原施工日期為八十四年七月十六日至同年月二十日，被上訴人早就於八十四年六月間即將變更草圖交付上訴人並經上訴人於同月下旬施工，此有上訴人登載之施工紀錄卡可以證明，施工數量及金額並未增加，僅施工方法略有變更而已，不可能增加施工工期，並有被上訴人所屬第三工務段於八十四年六月廿八日函報准予變更可佐，公路局於八十四年七月廿七日人勘查，發現早已變更並經上訴人施工完畢，因而於八十四年八月十日姑准予變更，但斥責被上訴人日後應先行報准，不可先斬後奏，足以證明。上訴人辯稱被上訴人於八十四年八月十五日始正式核准變更，已在原約定八十四年八月五日應予完工之後云云，然事實上應予增設或加長箱涵之施工路段尚未施工前即先交付草圖，經上訴人同意並於八十四年六月下旬即在施工路段施工時併為施作。
㈣又本件擋土牆加高二公尺（長九十八公尺），依施工紀錄卡之記載，自八十四
年十月十六日至廿四日及十一日、十四日及十五日施工，共計十一天，而在該十一天施工中，亦同時進行水溝組模、挖路底(以便舖設瀝青混凝土)、護攔（道路圍籬），並非祇單純施做擋土牆加高部分，故本件加高擋土牆部分之工程，並不需要十二個工作天。且擋土牆之數量亦包括在整個工程數量內，計算擋土牆數量及金額時，均將原設計擋土牆及加高之工程合併整體計算，並未亦無法分開單獨計算及計價，計價金額亦包括在整個工程金額內，上訴人主張另單獨計價，應負舉證責任。
㈤查整件工程結算數量一千一百二十八萬四千二百六十元，較合約數量一千一百
二十五萬元，祇增加三萬五千六百二十元，若依工程金額一千一百二十五萬元，約定一百六十天完工之比例計算工程，每日工程款為七萬零三百一十二元五角，尚不足以展延一天。本件原發包之工程金額為一千一百二十五萬元，其後雖變更設計減為一千一百十萬二千八百一十三元，嗣結算金額為一千一百二十八萬四千二百六十元，被上訴人之所以原設計金額與結算金額作為折算工期之基準，係鑒於原合約訂定工期係參酌發包金額作為訂定工期之考量因素之一，故就二者金額比對，估算金額祇多出合約金額三萬五千六百二十元，如上訴人認為應以變更之一千一百一十萬二千八百一十三元與結算金額比較，則增加十四萬七千一百八十七元。
㈥依據工程合約第六條第四項第四款約定，若上訴人遭遇不可抗拒之意外事故而
影響工期者，上訴人應於發生事故告一段落後十日內函請被上訴人延長工期，逾期被上訴人不予受理；同條項第三款亦約定，如因天災意外確為人力不可抗拒而影響工期者，上訴人得視事實需要酌延工期。惟右列第三、四款情事延長工期，應由被上訴人核轉上級及審計機關核定之。又依公路工程施工說明書第一章總則第十七．一條規定，如逾合約規定，完工期限或超越報准延長工期尚未完工而遭受損失時，本局概不補貼，而耽誤工期亦由承包商自行負責。經查本件合約工程預定完工日期為八十四年八月五日，而上訴人先後於八十四年九月十二日及八十四年十一月廿七日所提出之陳情書均在預定完工日期八十四年八月五日之後，依上揭規定，自無准許之餘地，且超過申請期限（事故發生十日內）。況本件工程所訂工期並非以工作天計算，而係以日曆天計算，故颱風雨天不能扣除。
理由本件經原審判決後，被上訴人因「交通部公路總局各區養護工程處組織通則」之公
布施行，而變更為「交通部公路總局第三區養護工程處」，法定代理人新派為陳逢源，並經其於本院審理時具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀、行政院函各一份附卷可稽；揆之民事訴訟法第一百七十五條及第一百七十六條之規定，自屬合法，合先敘明。
本件上訴人即原告起訴主張：上訴人於八十四年二月二十一日標得被上訴人第三工
務段東二三線11k+000至13k+175間路面改善工程，雙方訂有工程合約，依上開工程合約約定，上訴人於八十四年二月二十七日開工，工程期限一六０日曆天，預定於八十四年八月五日完工，惟因：㈠上開路面改善工程位於台東縣東河鄉泰源山區區面中心樁甚為不穩，且施工期間又巧逢多次颱風及下雨，致道路中心樁流失，雖經工程顧問公司辦理測量補樁作業，惟仍延遲至八十四年四月十五日始點交上訴人，依此推算應扣除四十七日之工期；㈡被上訴人奉上級單位即前台灣省交通處八十四年三月四日工字第八四─三六四─三號函要求辦理第一次工程變更設計，新增加箱涵二座，計需四十個工作天；㈢工作進行期間，因台東縣東河鄉尚德村民眾向被上訴人陳情，額外要求加高部分路段之擋土牆工程，經被上訴人同意，此項擋土牆工程，需十二日之工作天，是上訴人在不增加工程款之前提下，額外為被上訴人完成上開擋土牆工程，雖不增加工程款，但應准上訴人順延十二天；㈣又上訴人施工期間之八十四年六月起至九月間，共有六個颱風來襲，自中央氣象局發佈之陸上颱風警報迄警報解除期間，共計十五日，再加上每個颱風各加上前後二日之大雨計算，受颱風影響無法施工之日數，應再加上十二日，共計二十七日；㈤依兩造訂立之工程合約第六條第四項規定，若有因工程變更、天災意外確為人力不可抗拒而影響工期者，均得依實際需要予以延長，現上訴人施工期間確有上開符合延展工期之特殊情事，被上訴人不予延展工期，顯失公允。是本件工程完工日期，應由原訂八十四年八月五日順延至八十四年十二月九日，上訴人於八十四年十一月三十日完工，並未逾期，惟被上訴人仍以原預定之完工日即八十四年八月五日起算，因認上訴人逾期一一七日，進而扣取上訴人依法應領取之工程款一百三十二萬零二百五十八元；是依兩造所工程合約之法律關係，求為被上訴人應給付工程款一百三十二萬零二百五十八元及法定遲延利息之判決等語。
被上訴人則以：㈠上訴人依工程合約工程施工預定進度表，應於八十四年二月二十
七日開工之二十日內遷設混凝土拌合廠，然後才進行結構體工程，然上訴人卻遲至八十四年四月廿五日始遷設完畢，實際已拖延施工日期；㈡被上訴人雖變更工程設計，增設二座箱涵，惟該設計之變更係於應設置箱涵之路段尚未施工之前，且被上訴人早於八十四年六月間，即將變更草圖交付上訴人施工，施工數量及金額並未增加，僅施工方法略有變更而已，並不致增加施工時間；㈢另加高之擋土牆長九十八公尺，高二公尺，並不需十二工作天，且擋土牆之數量亦包括在整個工程數量內，並未增加工程數量，且亦予計價，計價金額亦包括在整個工程金額內；㈣依據工程合約第六條第四項第四款約定，若上訴人遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期者，上訴人應於發生事故告一段落後十日內函請被上訴人延長工期，逾期被上訴人不予受理；同條項第三款亦約定，如因天災意外確為人力不可抗拒而影響工期者，上訴人得視事實需要酌延工期。惟右列第三、四款情事延長工期，應由被上訴人核轉上級及審計機關核定之。又依公路工程施工說明書第一章總則第十七．一條規定，如逾合約規定，完工期限或超越報准延長工期尚未完工而遭受損失時，本局概不補貼，而耽誤工期亦由承包商自行負責。經查本件合約工程預定完工日期為八十四年八月五日，而上訴人先後於八十四年九月十二日及八十四年十一月廿七日所提出之陳情書均在預定完工日期八十四年八月五日之後，依上揭規定，自無准許之餘地，且超過申請期限（事故發生十日內）。況本件工程所訂工期並非以工作天計算，而係以日曆天計算，故颱風雨天不能扣除；是上訴人至八十四年十一月三十日始行完工，已延遲完工期日逾一百十七天，被上訴人因此援引系爭工程合約書第十五條第二款之規定，對上訴人罰款一百三十二萬二百五十八元，並自被上訴人末期估驗款中扣抵，洵屬合法有據等語置辯。
經查：
㈠道路中心樁流失，應扣除四十七日工期部分：
依本件工程合約工程施工預定進度表，上訴人應於八十四年二月二十七日開工之二十日內完成施工準備，報請被告驗收，並支領施工費用。而所謂「施工準備」，依據被上訴人提出附卷之「工程施工預定進度表」，係指整地、放樣、便道（施設）、拌合廠遷設四項而言。而本件係屬既有道路之改善工程，並非新設道路之鋪設，故並不須開挖山壁，改變地形地貌，故即便有上訴人所主張之中心樁流失情形，上訴人非不得據舊有道路之範圍而進行施工前之「施工準備」，且事實上，上訴人亦未待被上訴人於八十四年四月十五日補樁完畢，即予進行施工準備，此由「施工記錄卡」上記載上訴人於同年三月六日、二十四日、二十七日、三十一日，及同年四月六日至十七日，即均已進行「土石方挖方運棄」工程可知（見本院前審卷第一二二至一二四頁）。凡此已足證明上訴人主張被上訴人未補樁完畢無法進行施工準備乙節，並不實在。又上訴人應於八十四年三月十八日前完成「施工準備」，惟屬「施工準備」項目之混凝土拌合廠遷設部分，上訴人於同年四月十一日報請初驗不合格，遲至同年四月廿五日第二次複驗始通過，有公路工程工說明書、工程合約工程施工預定進度表、承包商必須具備之主要施工機械及模型板數量表在卷可證，亦為上訴人所自認，該部分之施工準備既與中心樁流失無涉，卻仍遲於被上訴人補樁完成之後，足見上訴人所應完成之「施工準備」與中心樁流失無關。又初驗不合格後，應由上訴人就不合格部分進行補正，並待一定之行政作業後，始能進行複驗。上訴人並未就其何時進行補正，何時報請複驗等為舉證，圖以初驗至複驗中相隔二週，指摘被上訴人有所遲延，亦不足取。
是上訴人主張於被上訴人完成中心樁補樁前，無法進行施工準備，應予延展工期四十七天云云，不足採信。
㈡變更工程設計（變更路面坡度、增建一處箱涵及流水台、及加長一處箱涵）部分：
被上訴人於原審自認本件工程確有應上級機關指示辦理第一次變更原設計即變更路面坡度、增建一處箱涵及流水台、及加長一處箱涵等情。而依附卷被上訴人製作之「工程期限變更報告」第三項所載：辦理第一次變更設計，計須四十工作天，擬請准予增加延展並調整完工期限，後附之「展延工期明細表」之第三項因辦理第一次變更設計增加工作數量所載：依實際工作方式分析工期合計四十天（均見本院前審卷第五十七頁至六十頁）；顯見被上訴人所屬之工程承辦人員認該變更設計增加工作量部分，依實際工作之方式分析工期，須另增四十個工作天。且上開第一次變更設計業於八十四年八月十日經被上訴人之上級機關即前台灣省政府交通處公路局核准，有前台灣省政府交通處公路局八十四年八月十日養八四－三六四－一－十號函附卷可憑（見本院前審卷第五十四頁），足認上述被上訴人請求准予增加工期四十天部分已獲上級機關同意。又該變更設計之核准日期已在本件工程原預定完工日期（八十四年八月五日）之後，則變更設計之工程，顯不能於原工程施工期間完成。且該變更設計之工程增加之金額高達三百九十八萬六千九百三十二元，亦有前台灣省政府交通處公路局八十四年七月六日工八四－三六四－三（八二）號函在卷可參（見本院前審卷第九十七頁），核准變更之設計圖達二十八張，自對上訴人之工作項目及數量影響甚鉅。雖被上訴人抗辯於同年六月間即將變更設計之草圖交付上訴人施工，然該份變更設計之草圖，最終是否能為被上訴人之上級機關核准，猶屬未定。從而，第一次變更設計部分，既經被上訴人之上級機關核准，並同意被上訴人之「工程期限變更報告」擬增加工期四十天之請求，則上訴人主張依工程合約第六條第四項第一款後段「增加之工作不能於原施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長」延長工期四十天，洵屬有據，應予採信。
㈢追加擋土牆加高工程部分：
被上訴人因地方民眾陳請，於八十四年十月五日要求上訴人加高某路段擋土牆高度，亦經被上訴人自認在卷，故兩造於簽訂工程合約後，另增上訴人加高擋土牆之工作項目，即屬工程之追加，完工日期自不受原訂工程合約之拘束。而上訴人既願積極配合建設，被上訴人亦應給予工期，始符誠信。再徵之附卷「施工記錄卡」所載，上訴人於八十四年十月十八日至二十日、二十五日及十一月十四日等五日施作追加擋土牆工程（見本院前審卷第一三五、一三六頁），則上訴人於原合約預定工程完工日後，應被上訴人要求而追加工程項目，其追加之工期即應依上開「施工記錄卡」所載核算該部分之工作天。被上訴人抗辯加高擋土牆部分不致影響工期，即非可採。至上訴人主張此項工程需工期十二天，應予延展，惟超過五天部分，未能舉證以實其說，難謂真實，自無可採。
㈣有關颱風過境延展工期部分：
上訴人主張施工期間自八十四年六月起至九月，恰有六個大小不等之颱風來襲，自中央氣象局發佈之陸上颱風警報迄警報解除期間，共計十五日，再加上每個颱風各加上前後二日之大雨計算，受颱風影響無法施工之日期除十五日外，應再加上十二日，共計二十七日，故應扣除二十七日之天作天云云。然依工程合約第六條第四項第四款約定：「若乙方（指上訴人）遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期者，乙方應於發生事故告一段落後十日內函請甲方延長工期，逾期甲方不予受理」，第三款亦約定：「如因天災意外確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期」、「右列第三、四款情事延長工期由甲方核轉上級及審計機關核定之」。查上訴人先後於八十四年九月十二日及十一月廿七日所提出之陳情書，均超過事故發生十日後始行提出，有違約定申請期限。且上訴人向被上訴人陳情略以八十四年八月三十日至八月卅一日兩日因肯特颱風大雨，請予扣除工期云云，依其陳情因颱風請求扣除之日數不過二天而已，茲上訴人竟又主張有六個颱風過境，請求扣除廿七日云云，前後已有矛盾。又縱因肯特颱風外圍環流影響，致工地豪雨不斷，延誤施工，然本件工程所訂工期係以日曆天計算，並非工作天，故颱風雨天並無扣除之理由。另關於「以日曆天計算工期」及「遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期，應於事故告一段落後十日內函請甲方延長工期，逾期甲方不予受理」等約定，係雙方依契約自由原則而訂定，亦無不合，上訴人主張前揭約定係加重上訴人責任，剝奪或限制其權利，顯失公平，依八十八年四月二十一日公佈修正之民法第二百二十七條之二第一項、第二百四十七條之一規定，均屬無效云云，亦不足採。上訴人主張因颱風過境請求延長工期二十七天，自無理由。
綜上所述，上訴人主張因變更設計及追加擋土強加高工程，各增加工期四十天及五
天，應屬真實，應予扣除，其餘部分主張，則無理由，不應准許。是本件工程遲延共一一七天，經扣除上述四十五天，上訴人遲延七十二天。依系爭工程合約書第十五條第二款之規定，總工期有逾期限時，每逾期一日按結算金額千分之一罰款，故以工程結算總金額一千一百二十八萬四千二百六十元之千分之一乘以逾期天數七十二天，總計應罰上訴人八十一萬二千四百六十七元，超過部分之五十萬七千七百九十一元即無由扣取，應返還於上訴人。從而，上訴人主張被上訴人應給付五十萬七千七百九十一元，及自八十六年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，其訴訟標的價額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審法院，經本院判決即告確定，其假執行之宣告即無必要。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年三月三十一日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右為正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
法院書記官吳家瑩中華民國九十二年三月三十一日