裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第250號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣雲林第二監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第838號中華民國96年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1601、1605、1606號，移送併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1747號），提起上訴，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，茲判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬之，包裹上開海洛因之包裝袋壹個（淨重零點貳壹公克）沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬之，包裹上開海洛因之包裝袋壹個（淨重零點貳壹公克）沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第145號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第471號裁定移送戒治處所施予強制戒治1年，自送戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第3397號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間又因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3785號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，至89年3月29日戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年4月19日以89年度戒毒偵字第264號為不起訴處分確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第284號判決判處有期徒刑2年、10月，應執行有期徒刑2年8月確定，於93年3月12日假釋出獄付保護管束，詎其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋，令入監所執行殘刑，迄至94年8月24日縮短刑期執行完畢（此部份施用毒品犯行，亦經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第627號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，迄91年4月13日戒治期滿）。又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年6月30日，以95年度訴字第512號及95年度易字第603號判決分別判處有期徒刑1年、8月確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例之毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第1級毒品海洛因之犯意，分別於下列時地施用第1級毒品海洛因，即：㈠於95年7月5日下午19時30分為警採尿回溯前72小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第1級毒品海洛因1次，㈡復於95年7月25日下午18時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次。㈢又於95年8月27日下午下午20時許在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，以將海洛因摻水後放入針筒內注射血管之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣為警於㈠95年7月5日下午7時30分許，在彰化縣○○鄉○○路○段路旁查獲，且經採尿送驗結果，檢出毒品嗎啡陽性反應。㈡復於95年7月27日下午9時50分許，在彰化縣○○鎮○○路旁查獲，且經採尿送驗結果，檢出毒品嗎啡陽性反應。㈢又於95年8月30日下午3時40分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號查獲，並扣得海洛因1小包（淨重0.12公克），及其所有，包裝上開海洛因以防潮、便於攜帶，並供施用毒品海洛因用之包裝袋1個（空包裝重0.21公克），且經採尿送驗結果，檢出毒品嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，於本院準備程序及審判期日，就被訴事實為有罪之陳述，並經本院裁定適用簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，本件証據之調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警緝獲後，分別於95年7月5日下午19時30分、95年7月27日下午22時、95年8月30日下午4時，經其同意採集尿液（尿液檢體編號為C314號、C354號、C419號），送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法ＥＩＡ篩檢及氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ檢驗結果，確呈現鴉片類之可待因及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單3份、及詮昕科技股份有限公司95年7月17日、95年8月14日、95年9月11日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見彰化地檢95年度毒偵字第3230號卷第7、8頁、彰化地檢95年度毒偵字第3519號卷第8、10頁、彰化地檢95年度毒偵字第3541號卷第28、35頁、），按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。是以，被告自白施打海洛因，而採尿化驗之結果呈現嗎啡陽性反應，核屬科學上合理之現象，併此敘明。
二、復查，被告為警於95年8月30日下午3時40分查獲時，在其身上扣得1包疑似毒品之白色粉末，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜議分析法檢驗結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，並計重結果即海洛因1包淨重共計0.12公克，包裝前開海洛因之空包裝袋一只重零點21公克，此有法務部調查局95年9月25日調科壹字第09523020180號鑑驗通知書在卷可按（見雲林地檢95年度毒偵1601號卷第4頁），足認被告所施用之物亦確係第一級毒品海洛因無誤。此外，尚有照片4張附卷可稽。綜上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。是本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
三、又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第145號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第471號裁定移送戒治處所施予強制戒治1年，自送戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第3397號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間又因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3785號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，至89年3月29日戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年4月19日以89年度戒毒偵字第264號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及不起訴處分書附卷可按（毒偵第1601號卷第16頁），被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本案第1級施用毒品犯行，依法應予追訴。綜上，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑之理由
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，被告施用毒品海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品之低度行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前揭3次施用海洛因犯行，犯意各別，應予分論併罰。
二、又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第284號判決判處有期徒刑2年、10月，應執行有期徒刑2年8月確定，入監執行，於93年3月12日假釋出獄付保護管束，詎其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋，令入監所執行殘刑，迄94年8月24日縮短刑期執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、公訴意旨另認被告係於95年6月30日後之某日起有連續施用第1級毒品犯行云云，然如前述，被告僅有於95年7月5日下午19時30分為警採尿回溯前72小時內某時之1次施用海洛因犯行，被告雖於警訊時自白稱：自95年6月30日又開始施用海洛因，均係2至3日施用1次等語，惟被告此部分之論罪科刑以外之犯行，除上開自白外，別無其他積極證據足資佐證其自白確與事實相符，依刑事訴訟法第156條第2項規定，自不能以被告上開自白，即遽認被告上開犯行。則公訴人認定被告係自95年6月30日起至同年7月5日止，另有其餘施用第一級毒品之多次犯行，容有違誤，惟此部份犯行公訴人認與起訴論罪科刑部分之犯行，有實質上一罪之關係，本院自不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告為有罪之陳述，裁定以簡式審判程序審理，認其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠95年7月1日刑法修正施行後發生之施用毒品行為，應依新法
論以數罪，分論併罰，已如前述。原審未及審酌，竟將被告95年7月5日、95年7月25日、同年8月27日先後3次施用第1級毒品之行為，評價為「集合犯」之包括一罪之關係，顯有未當。
㈡被告雖於上開時地施用第1級毒品海洛因經警查獲後，復於
95年9月10日上午9時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號前查獲，且經採尿送驗結果，檢出毒品嗎啡陽性反應，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移請原審併案審理；然檢察官上開併案審理部分，與上開經檢察官起訴有罪部分，並無接續犯或集合犯或包括一罪之關係（詳後述），原審併予審理，並予以論罪科刑，顯有未當。
二、公訴人上訴意旨指摘原判決遽認被告自刑法修正後所為之施用毒品犯行，均以「集合犯」論之，尚有未洽等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其未見悔意，戒癮之意志力甚為薄弱，然其犯罪本質上為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好，犯罪手段平和等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
三、
(一)又被告經警查獲時之白色粉末1包（淨重0點12公克），既含第一級毒品海洛因之成分而屬第一級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
(二)另毒品外包裝袋1個（空包裝袋重0.21公克），既係被告所有，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，然該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，既為被告供本件施用第一級毒品海洛因所用之物，又非屬毒品危害防制第19條第1項規定應沒收之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
四、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官併辦部分（95年度毒偵字第1747號）：
㈠併案意旨略以：被告另於95年9月8日下午7時，在彰化縣○
○鎮○○路○段○○○號住處，以將海洛因放入針筒內，注射於手臂血管之方式施用第1級毒品海洛因，嗣於95年9月10日上午9時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號前為警查獲，因認被告此部分行為與上開有罪部分係屬集合犯之關係，為裁判上一罪，而移請併案審理。
㈡按我國過去司法實務上從未認定吸毒為集合犯，所謂毒品「
成癮性」只是被告犯罪主觀動機，成癮性不等於犯罪故意，成癮性，也並非毒品罪專有現象，其他如特殊性癖好性犯罪（偷窺狂、戀童癖）、或特殊偷竊犯罪（專偷女性內衣褲）也有成癮性現象。除非是時空密接的接續犯罪，否則難以僅因成癮性即可論以包括一罪。再按是否為集合犯或接續犯，應以數行為是否係於同時同地或密切接近之時地實施，而侵害同一之法益，各行為之獨立性是否極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，從而在刑法評價上，始以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價（最高法院95年度台上字第6072號判決意旨可資參照）。若各行為間並無上開應評價為包括一罪或集合犯或接續犯之情事，尚難以「成癮性」即得率以評價為包括一罪或集合犯或接續犯。此外，施用毒品，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括具有反覆實施特性之數個犯罪行為，從而施用毒品是否可評價為「接續犯」或「集合犯」或「包括一罪」，仍應以數個施用毒品之行為，是否因「時空之密接」，致數個施用行為之獨立性極為薄弱，而為認定之標準。
㈢查檢察官併案意旨主張「被告此部分所犯，與上開有罪部分
為裁判上一罪」等情。然查，被告係分別於95年7月5日、95年7月25日、同年8月27日有3次施用第1級毒品之行為，而先後為警查獲，嗣於移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵辦中，被告又於95年9月10日上午9時許為警查獲此部分施用第1級毒品海洛因之犯行，核被告所犯此部分犯行，與上開有罪部分施用毒品之時間，前後四次相距期間各為10至20日不等，已難認被告此部分行為，係基於單一故意接續施用第1級毒品海洛因，且其施用第一級毒品之犯意，於時、空上亦已為前揭檢、警查獲行為所切斷，依社會一般之通念實不宜再評價為一罪，否則犯罪時間無終了時，顯與社會評價有違，衡情被告此部分行為，與上開有罪部分亦無因「同時同地或密切接近之時地」實施之情事，而在法律上應予評價為集合犯或包括一罪或接續犯。顯見被告並非「短時間密接」的反覆施用毒品，被告施用毒品亦未具有「反覆實施」之特性，在法律上不應評價為集合犯或包括之一罪，且因被告施用毒品之「時空密接」性，因為警查獲而中斷，被告事後又於同年9月10日為警採尿而查悉施用第1級毒品海洛因之行為，應係另萌犯意所致。
㈣綜上所述，檢察官此部分併案意旨認此部分與上開有罪部分
係屬裁判上一罪關係，並無可採，應由本院將此部分退回檢察官另行偵辦。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。
三、新修正刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年4月17日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國96年4月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。