裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年抗字第172號民事裁定
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定103年度抗字第172號抗告人社團法人嘉義市嘉邑行善團法定代理人 林塗發 相對人 曾美娥
許志忠 吳偉貞 林清墘 王玉霞 陳源河 林玉釵 陳姿樺 鄭金榮 林嘉葳 陳慶豐 蘇國瑞 蘇林秀儒 官品秀 王美蘭王何理何士杰鄭美香張凱惇黃秀英 黃利宏 林岩遂 楊育羚 紀志成紀 呂燕子 紀劷辰曾 謝碧珠 陳川明 李龍泉 何明輝 曾廷常 曾光玄 蔡永豐 蔡凱銘 王信傑 曾淑玲 曾智顯 涂月娥 李龍欽 曾 黃麗玉 蘇秋玉 浦欣怡 黃玉雲 蔡凱仁 曾淑雲 陳德欣 許春玉 李秀芬 林心勇 林恆宇 施朝祥 李雅文 施佳吟 許蕾 林文德 林 郭詁 林良芹 張智蓉 邱謝吉 李鸝珍 許秀英 石堅生 羅水英 林惠明 江丁興馬 吳盈瑤 姚金華 唐忠德 林嘉詳石 李清香 朱永衿 呂金樹 呂敏宏 姚金美 王月雲 蕭素伶 王淑賢 戴文陣 蕭坤原 呂何罔市 陳碧照 姚宜欣 姚承宏 侯昇嘉 陳富朱陳妹 羅秀銀 鄭雅文 梁 張梅 林福星 鄭光壹 陳嬿亦 王麗雲 沈玉春 黃允涼 上列抗告人因與相對人曾美娥等間聲請假處分事件，對於中華民國103年6月26日臺灣嘉義地方法院103年度全字第28號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、按聲請人合法撤回其聲請者，即發生原聲請消滅之效果，其效果並溯及既往，回復未聲請之狀態，於已為裁定後將其聲請撤回者，該裁定當然失其效力（最高法院64年台抗字第424號判例意旨參照）。查：本件原裁定之原聲請人 劉維泰 、 吳美菱 、 劉春長 、 劉維中 等四人於民國（下同）103年7月24日具狀撤回聲請，雖原法院誤以原裁定業已裁定無從撤回而為函覆，惟依上開判例意旨說明，原裁定於劉維泰四人部分，因合法撤回而當然失其效力，劉維泰等四人自非屬本裁定之相對人，合先敘明。
二、抗告人抗告意旨略以：本件相對人於原審係聲請依民事訴訟法（下稱本法）第538條定暫時狀態之假處分，惟原裁定卻另依本法第532條第1項准予相對人供擔保後假處分，顯有違法不當之處。且本件相對人主張會員權利遭剝奪而有對會員權利定暫時得行使之必要，應屬定暫時狀態假處分，而非一般假處分之範疇等語。
三、按民事訴訟法第532條之假處分與第538條之定暫時狀態之處分，各異其要件，法院於受理當事人假處分之聲請時，應先判明聲請人所聲請之假處分種類為何，以為審理之憑據。又按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第532條定有明文。
四、經查：
（一）相對人於本件聲請之初即已陳明係依本法第538條規定聲請定暫時狀態處分，此觀伊等於原法院所提出之「民事聲請定暫時狀態假處分狀」中之聲請事項「聲請人願供擔保，聲請 鈞院 定暫時狀態假處分」等語及其後所述理由皆堪認定（見原法院卷第1頁至第3頁）。是相對人既依本法第538條聲請定暫時狀態假處分而非依同法第532條聲請假處分，則原裁定引據本法第532條規定而准予相對人於供擔保後，在相對人對抗告人提起確認會員權利存在訴訟判決確定前，得繼續行使抗告人章程所定之會員權利，並得參加抗告人第六屆第一次會員大會云云，與相對人上開聲請依據顯不相符，已有未合。
（二）又如前述三所述，假處分需具備「因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者」要件，而為保全日後之強制執行者，法院始得為准予假處分之裁定。
本件相對人原聲請主張就伊等與抗告人間之所生會員會籍之爭議，將提起確認會籍存在訴訟云云（見相對人前開「民事聲請定暫時狀態假處分狀」第3頁，原法院卷第2頁正面），然確認之訴於將來判決確定後僅有既判力，並無執行力，相對人等請求之標的既無保全強制執行之必要，是原裁定引據本法第532條規定而為准予相對人假處分之裁定，亦顯有違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。
（三）又查本件相對人原聲請定暫時狀態假處分之事項係包括「繼續行使抗告人章程所定各項會員權利」及「得參加抗告人第六屆第一次會員大會行使會員權利」兩項，而抗告人第六屆第一次會員大會，如依原訂日程，應已於103年6月29日召開完畢（參照相對人「民事聲請定暫時狀態假處分狀」所附聲證三，見原法院卷第37頁正面），故相對人目前聲請事項實質上僅餘「繼續行使抗告人章程所定各項會員權利」一項。又抗告人章程所定各項會員權利為何？相對人繼續行使，是否符合為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形等要件而有定暫時狀態假處分之必要，原審於此未為任何調查，亦未依民事訴訟法第538條第4項前段規定，使兩造有陳述之機會，又本件相對人多達95人，與抗告人均設籍在嘉義市，原審就上開事實及證據之調查較為便利，且兼顧兩造程序利益，爰將原裁定廢棄，發回原法院，就本件定暫時狀態假處分，另為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國103年9月30日
民事第二庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中華民國103年9月30日
書記官呂宬樂【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。