裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第636號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第636號上訴人即被告 高若婷 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第258號中華民國103年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度撤緩毒偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前於民國100年間因恐嚇取財案件，經臺灣嘉義地方法院以100年度嘉簡字第172號判處有期徒刑3月確定，又因公共危險案件，經同院以100年度嘉交簡字第269號判處拘役50日確定，上開案件接續執行，於100年12月24日執行完畢。復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月29日上午9時許，在其位於嘉義市○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命放置於玻璃球內，以火燒烤後，再以口、鼻吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。 嗣經警 於102年2月1日下午3時許，見甲○○精神萎靡而上前盤查，甲○○即主動向警員坦承其施用第一級毒品海洛因之事實，而就此部分自首並接受裁判。嗣經警徵得其同意採尿送驗後，結果確呈甲基安非他命及嗎啡之陽性反應。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用（見本院卷第36頁及其反面），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
㈡證明力部分：
⒈上開犯罪事實，迭據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不
諱（見警卷第2頁、偵卷第12頁、原審卷第27頁反面、本院卷第36頁），並有尿液送驗對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102年2月25日尿液檢驗報告在卷可佐（見警卷第10-11頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。
⒉按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條
第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項），此係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。查本案被告因本件施用毒品之行為，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第485號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，被告於緩起訴期間內因另行施用毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，該署檢察官乃撤銷緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第22頁反面至第23頁），揆諸前揭說明，本案被告已無再施以觀察、勒戒之必要，檢察官提起本件公訴，於法並無不合。
㈢本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。另被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈡被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此
有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第21頁反面至第22頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按裁判上之一罪，如全部犯罪未發覺前，行為人就其中一部
分犯罪自首者，其自首之效力及於全部（最高法院94年度台上字第820號判決意旨可供參照）。又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2至4天，並依YehSY等人發表於J.Pharmacol.Exp.Ther.之1976年研究報告，靜脈注射10毫克海洛因96小時後，仍得於尿液中檢出嗎啡。又施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。有行政院衛生署管制藥品管理局94年11月7日管檢字第0000000000號函敘述甚明。經查：本案在被告所採集之尿液送驗尚未有結果前，主動向警員供出其施用海洛因毒品之一部分犯行，有該次警詢筆錄存卷可參（見警卷第2頁），已自首裁判上一罪之一部犯行，至於其於該次警詢就施用海洛因之時點雖供稱係102年1月30日2時許，而與本判決認定之犯罪時間不同，惟尿液中可檢出嗎啡之最長時限既係於施用海洛因後之4天，而被告所供述之犯罪時間亦於採集尿液前2天，堪認其已供述施用海洛因之犯罪事實，其對於犯罪時間之記憶雖有誤，仍無礙於其自首之效力，是本件仍有自首之適用，爰依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑，並先加後減之。
㈣按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審
酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，以為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
經查：施用第一級毒品海洛因之最輕法定本刑為有期徒刑6月，而本件被告雖為累犯，惟仍可依自首之規定減輕其刑，則依法先加後減後，已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，參以檢察官於偵查中依被告之請求予其緩起訴處分之機會，並附命其為戒癮治療，詎被告竟仍於緩起訴期間內再犯施用毒品罪，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告請求依刑法第59條酌減其刑，於法不合，附此敘明。
㈤維持原判決之理由：
⒈原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2
項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告國中畢業之智識程度、現患有風濕性關節炎、癲癇、痙攣及焦慮等疾病、以遊藝場開分員為業，月入新臺幣3萬3千元、離婚、有1名成年子女入獄服刑、另有75歲母親待照護及有兄姐於嘉義市居住之生活狀況、本次係思念入獄服刑之子女而施用毒品之動機、坦承犯行之犯後態度、經緩起訴戒癮治療後，猶再行施用毒品，惡性非輕，惟念被告之施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，就被告施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑7月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
⒉按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。被告上訴意旨主張其患有憂鬱、焦慮等症狀，亦有第3、4、5、6節頸椎狹窄，併神經壓迫之疾病，有開刀治療之必要，且須照料母親之生活起居，惟原判決就被告罹患疾病及家庭狀況已於量刑時一併考量，而其所量刑度，並無違一般人民之法律感情，與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。被告上訴仍指摘原審量刑過重，自無理由，應予駁回。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國103年9月30日附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。