裁判字號：最高法院108年台上字第2774號刑事判決
裁判日期：民國108年09月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決108年度台上字第2774號上訴人 古文雄 選任辯護人 陳德文 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月24日第二審判決（107年度侵上訴字第139號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人甲○○有如原判決事實欄所載對告訴人即代號00000000000女子（姓名詳卷，下稱Ａ女）乘機性交之事實，犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決事實認定上訴人係以不詳方式開啟Ａ女房間之門鎖；卻又於判決理由稱：Ａ女在服用安眠藥後能為上訴人開門，亦能自行鎖上房門，顯有理由矛盾之違法。另外，原判決事實記載Ａ女於案發後隨即報警處理；其判決理由卻又援引Ａ女所述：民國106年3月31日沒報警是想給上訴人機會，一直到同年4月5日忍無可忍才報警云云，同有理由矛盾情形。㈡上訴人於原審表示Ａ女有三位前夫及不少男友，其刻正尋找Ａ女前夫或男友，以證明Ａ女有在服用安眠藥後「被做愛」之性癖好。原審卻曲解成上開聲請係欲證明Ａ女離婚經過及次數，而認無傳喚之必要，顯有調查未盡之違法。㈢原判決雖援用臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）之函文，認Ａ女係於不知抗拒之狀態下被性侵，但就如何認定性行為係發生在安眠藥藥效開始之後，則有憑空認定之違法。蓋依Ａ女自編之劇情，Ａ女睡後還二度起床，先後為上訴人開大門，及開啟房間門，參以Ａ女自承有長期服用安眠藥等事實，可印證醫院關於安眠藥藥效之回函不足以作為有罪之依據，反而是有利於上訴人之證據。㈣原判決所援用之Ａ女與上訴人間案發後之錄音對話，可認上訴人主觀上認為Ａ女講的都是反話，致以為Ａ女同意性交，而可證明上訴人並無犯罪故意。且依部分對話之語意，亦可看出Ａ女意欲套話以利作為證據；觀諸上訴人之回應，亦見上訴人認為Ａ女胡說八道各等語。
四、惟查：㈠原判決認定上訴人乘機性交之行為時間為106年3月31日凌晨
2時許，而Ａ女係於同年4月5日報警之事實，亦經Ａ女陳述在卷，並有Ａ女之警詢筆錄可按（見偵卷第8頁以下）。因此原判決事實欄記載Ａ女「隨即報警處理」，固與事實略有齟齬，然應僅是用語不夠精準之微疵，於本件犯罪事實之認定或判決之結果，均無影響，上訴人據以指摘，自非適法之上訴理由。其次，原判決事實欄認定：上訴人為Ａ女胞弟之國中同學，因Ａ女之胞弟過世為祭拜胞弟而互有往來，嗣2人並相約擬一同前往祭拜，詎上訴人於106年3月31日凌晨2時許即前往Ａ女住處，表示擔心睡過頭先到Ａ女住處客廳小睡，Ａ女為之開門後，因已服用安眠藥隨即自行在房內睡覺，同日凌晨某時，上訴人以不詳方式開啟Ａ女房間門鎖，利用Ａ女服用安眠藥熟睡不知抗拒之際對Ａ女性侵等情。判決理由則援引上訴人及Ａ女於警詢或偵、審中之陳述為據（見原判決第5頁以下），亦即Ａ女服用安眠藥睡覺期間，曾因接獲上訴人電話而下樓開門使上訴人入屋，其後即回房間繼續睡覺之事實，並無疑義。原判決認上訴人以不詳方式開啟Ａ女房間門鎖，則係以Ａ女指述其待上訴人入屋後即反鎖房門睡覺，待早上醒來發現上訴人睡在床上，而自己睡在地上，並感覺下體黏黏的等語為據（見原判決第4頁）。亦即Ａ女並無如上訴人所指二度起床情形，原判決認定上訴人係以不詳方式開啟Ａ女房間門鎖，並非無據，於經驗法則亦無違背，更無上訴人所指理由矛盾之情形。
㈡有關Ａ女是否不知抗拒部分。查原判決除引用Ａ女之陳述、
臺北榮總之函文，以及案發後Ａ女與上訴人之對話紀錄外，並以上訴人於警詢、偵查及第一審坦承其未先徵得Ａ女之同意即於Ａ女睡覺中以其陰莖插入Ａ女之陰道中等情，為其論據（見原判決第4頁第5行以下、第5頁第4行以下），並無憑空認定情形。且臺北榮總函文載稱：Ａ女服用之安眠藥為Flunitrazepam，藥效個別差異很大；有的十幾分鐘就睡著，對外界幾乎無法感受（通常是剛開始服用者），有些人服用好幾粒還是睡不著；服藥後有些個案是對所做行為沒有記憶之現象等語（見偵卷第80頁）。則Ａ女雖自承長期服用，原判決依前開證據認定Ａ女於上訴人為本件行為時已不知抗拒，顯非恣意。上訴人就證據之證明力及原審已經說明、論斷之事項再為爭執，並非適法之上訴理由。
㈢上訴人於107年5月16日提出於原審之上訴理由狀固以：Ａ女
有三位前夫及不少男友，其刻正尋找Ａ女前夫或男友，以證明Ａ女有在服用安眠藥後「被做愛」之性癖好，容查報地址等語（見原審卷第31頁）。原判決以上開聲請係欲證明Ａ女離婚經過及次數，而認無傳喚之必要（見原判決第9頁5.），雖有誤會。然上訴人於提出聲請後之各次期日，在審判長詢問尚有無何證據調查或提出時，就此部分均未再提及，甚至107年9月26日言詞辯論期日未到場，而其辯護人則表示沒有證據請求調查（見原審卷第90、128、187頁）；況上訴人迄原審辯論終結止，均未曾查報Ａ女前夫或男友之住址，原審法院自亦無從傳喚，難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，上訴人指摘原審調查未盡，自非合法之上訴理由。
㈣上訴人其餘上訴意旨並未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，而單純為事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴人指摘各情，均與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年9月19日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年9月19日