裁判字號：最高法院110年台上字第1930號刑事判決
裁判日期：民國110年03月10日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1930號
110年度台上字第1935號上訴人 林竑利
許靖煒 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月26日第二審判決（109年度上訴字第1941、1952號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22546、27763、29660號，追加起訴案號：同署109年度偵緝字第179、180號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林竑利指揮犯罪組織及上訴人許靖煒參與犯罪組織，以及林竑利、許靖煒（下稱上訴人等）進而加重詐欺取財、私行拘禁之犯行，均已明確，因而就原判決（下同）附表一編號2、3林竑利部分，維持第一審論處其犯3人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂共4罪罪刑（各處有期徒刑10月），及共同犯私行拘禁罪刑（處有期徒刑8月）之判決，駁回林竑利此部分於第二審之上訴。就附表一編號1林竑利，及附表一編號1至3許靖煒部分，則撤銷第一審科刑之判決，依刑法想像競合犯規定，論處林竑利犯指揮犯罪組織罪刑（處有期徒刑3年2月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年），論處許靖煒犯3人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂共5罪罪刑（均累犯，處有期徒刑9月1罪，處有期徒刑8月4罪），及共同犯私行拘禁罪刑（累犯，處有期徒刑8月），並均改定其執行刑。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨㈠林竑利部分：林竑利並無前科，且年紀尚輕、智識未深、社
會經歷不足，已因本案深感悔悟，現已有正當工作；又本案屬財產犯罪，林竑利並非詐欺集團之主導人物，所為皆以相同手法，於密接之時、地，反覆實施，並無犯罪習慣，犯罪情節輕微；基於多數犯罪責任遞減，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，即足以評價林竑利犯行之不法性，犯罪情況可以憫恕。乃原判決未審酌上情，又未考量刑罰目的、罪刑相當原則、社會防禦效果、行為人之人格及已無犯罪傾向，不適用刑法第59條規定，所定本案之執行刑有期徒刑4年8月及強制工作之宣告，已致林竑利及其家人嚴重影響，無法達成刑罰矯正目的，其量刑過重，而違比例原則，且有判決不備理由及理由矛盾等違法情形。
㈡許靖煒部分：原判決就許靖煒詐欺部分，分別處有期徒刑9
月及8月，就私行拘禁處有期徒刑8月，並定刑為有期徒刑2年2月，逾法院實務就相類案件之量刑，實有過重，不合平等原則及比例原則。且許靖煒係詐欺集團之一線成員，因龐大家計壓力而加入詐欺集團，惡性非重，所犯均屬未遂而未生實害，許靖煒且無所得，犯罪情節輕微；犯後已坦承犯行，全盤供出；至於拘禁被害人部分，純係聽命行事，其後已與被害人和解，量刑基礎已有變更；原審未審酌上情，所定之執行刑亦屬過重，同屬違反平等、比例原則，而有判決適用法則不當及理由不備之違法。
四、惟按：㈠刑法第59條之適用，係事實審法院得自為裁量之事項，除其
行使違反比例原則，尚不得以其未適用，逕指為違法。查原判決就林竑利本案所為已說明何以不適用刑法第59條之理由（見原判決第18頁）。且林竑利為跨境詐欺集團之電信機房現場負責人，負責現場人員之管理及指導、檢討詐欺手法，而為指揮；雖因跨境犯罪而無證據證明已經得手，但非不得已或因特殊情況而犯罪，則原判決認其犯罪情狀並無堪以憫恕情形，而未適用刑法第59條規定，核其論斷、說明，並無違法或濫用權限情形。林竑利上訴意旨就原審裁量職權之合法行使，任意爭執，自非合法之上訴理由。
㈡刑之量定及數罪合併應執行刑之酌定，係事實審法院得依職
權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。關於對上訴人等之量刑，原判決就附表一編號2、3駁回林竑利第二審上訴部分，第一審之量刑如何合法、適當，應予維持，已敘明其理由（原判決第16、17頁）；有關撤銷改判即林竑利附表一編號1，及許靖煒附表一編號1至3部分，亦已審酌刑法第57條所定一切情況予以裁量（見原判決第22、23頁）。至於執行刑之酌定，亦審酌上訴人等所犯各罪罪質，犯行間隔期間，衡量各次犯行之不法與罪責程度、所反應上訴人等之人格特性與傾向，以及對其等施以矯正之必要等一切情況，分別定應執行刑為有期徒刑4年8月（林竑利）及2年2月（許靖煒）（見原判決第23頁）。經核，已以上訴人等之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別為刑之量定，並定其應執行刑。核無違反比例原則、平等原則或判決不備理由、理由矛盾等違法情形。上訴人等就屬於原審裁量職權合法行使之以上事項，依憑己意，任意指為違法，自非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月10日
刑事第五庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月12日