最高法院110年度台上字第2118號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第2118號刑事判決

裁判日期：民國110年03月10日

裁判案由：賭博

最高法院刑事判決110年度台上字第2118號上訴人 董子綺 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月28日第二審判決（108年度上易字第2147號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第15700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者
，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件原審審理結果，認為上訴人董子綺有如原判決事實欄所載意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯意圖營利聚眾賭博罪刑（係一行為觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪；處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日）部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴（下稱本案部分），另撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判適用裁判時之法律，諭知上訴人未扣案之犯罪所得440萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其本案部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第
1款之案件，且經第一審及原審均論罪，自不得上訴第三審法院。
上訴人雖援引司法院釋字第752號解釋及刑事訴訟法第376條、
第455條之27規定意旨，認受沒收判決之人有權對於沒收之判決提起上訴，且有關沒收判決之上訴效力係與本案判決之上訴效力分開，則其於第一審既未遭沒收，於原審始被宣告沒收，若未能就其沒收部分給予至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權利之意旨有違，故認其得就沒收部分提起第三審上訴等語。惟查：
㈠司法院釋字第752號解釋固對於修正前刑事訴訟法第376條第1
、2款規定之案件，認經第二審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，若被告不得上訴於第三審法院，未能提供至少一次上訴救濟之機會，認與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。
故民國106年11月16日經立法院修正而總統公布之現行刑事訴訟法第376條第1項已本此解釋意旨規定：有同條項第1至7款之各罪案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。惟未就所有不論於形式或實質上第二審撤銷改判較不利於第一審之判決，均賦予再一次之救濟機會（如第一審判決有罪，第二審亦判決有罪但加重其刑；或第一審未諭知沒收，而第二審諭知相關沒收等），應認已經立法機關充分衡量各項因素，以裁量而為之審級限制設計。況刑法上沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，而依刑事訴訟法第309條第1款規定，有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之沒收，可徵刑事被告本案之沒收與其所犯之罪名，具有一定之依附關係。且刑事訴訟關於被告部分，併就本案確認刑罰之有無、範圍與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關係應予沒收財產之諭知與罪刑之宣告，在程序既主體同一，俱以被告之犯罪行為存在為前提，即非彼此完全分離之訴訟關係，從而第二審法院所為刑事被告本案沒收之判決得否上訴，端視該本案罪刑部分是否為得上訴於第三審法院而定。尤以刑法第38條之1第1項規定犯罪所得應沒收規定，依其立法理由係謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法（指修正前）第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之」。且刑法第2條第2項亦同步修正將沒收適用裁判時之法律，即認沒收無關禁止溯及既往原則，故即使被告於行為時關於犯罪所得並無義務沒收之規定，於裁判時仍應適用沒收新法。再為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，以根絕犯罪誘因之目的，縱於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算時，仍允許上級審於更正計算後，諭知較下級審為多之所得數額沒收，即修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。在在顯示修正後沒收新制係為徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，與司法院釋字第752號解釋及現行刑事訴訟法第376條之修正，為使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，故給予一次尋求救濟之機會意旨，各有不同的目的及使命。
㈡至刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提
起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，惟該規定係植株於「沒收特別程序」專編，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且依其立法理由說明：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因『沒收參與程序部分』之程序延滯所生不利益，僅就『參與人』財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第8條第1項之立法例，增訂本條第1項前段規定；並增訂本條第1項後段規定，以杜爭議」等旨，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」者，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案之判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案之判決部分，自不得比附援引。
㈢本件第一審判決雖以上訴人辯稱沒有拿到抽頭金，且卷內亦無
上訴人已實際結算取得抽頭金之證據，而認無從為犯罪所得沒收之宣告，然原判決認此部分未洽，予以撤銷，並適用裁判時之法律，諭知沒收上訴人之犯罪所得。則其本案部分既屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且經第一、二審均論罪，自不得上訴於第三審法院，縱原審法院初次對上訴人之犯罪所得宣告沒收，揆諸前揭說明，其沒收部分亦不得上訴於第三審法院。本件上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。再本院既因上訴人之上訴不合法而駁回，上訴人另指摘原判決違背法令等情，本院俱無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月10日
刑事第五庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月17日