裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第74號民事判決
裁判日期：民國106年04月19日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第74號上訴人 陳明洲 訴訟代理人 陳明良 被上訴人 方嘉一
林敏 淑 方婷 共同訴訟代理人 方嘉喜 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106年
1月10日臺灣高雄地方法院104年度訴字第1201號第一審判決提起上訴，本院於106年4月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為坐落 高雄市 ○○區○○段○○○號土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭大樓）之區分所有權人。上訴人為使系爭大樓加速毀損以達拆除目的，將如附表第二層即446建號建物（即系爭大樓2樓，下稱系爭446號建物）外牆拆除破壞其中17片不修復，雨水滲漏使第一層等即445建號騎樓地板內鋼筋銹蝕祼露、混凝土層剝落毀損天花板裝潢，且有傷及路人之危險，並使一樓店面無法出租，妨害被上訴人等人使用收益，上訴人應給付回復原狀之必要修繕費新臺幣（下同）630,970元及2年所受租金之損害415,224元，合計1,046,194元。為此，爰依民法第767條、第184條、第196條、第213條、第216條等及公寓大廈管理條例第6條第2項、第10條第1項、第12條後段但書規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,046,194元，其中415,224元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至上訴人回復原狀之日止，按月給付17,300元。㈡上訴人應容忍被上訴人進入系爭446號建物內進行鋁窗復原，台度鷹架搭設，騎樓頂板置換工法等修繕工程。
二、上訴人則以：系爭大樓外牆為全體區分所有權人共用，屬公寓大廈共用部分修繕費用應由各共有人共同分攤。目前系爭
446號建物外牆確由上訴人使用，但依公寓大廈管理條均屬違法使用，並否認曾有約定分管使用。又就鑑定報告所指系爭446號建物待修繕之處，其已自行修復完成等語，資為抗辯。
三、原審判決命：「上訴人應容忍被上訴人進入446號建物內，依社團法人高雄市建築師公會鑑定報告書所建議『2樓鋁窗玻璃應全面更換並以矽利康進行鋁窗全面塞水路施作修復，及進行外牆台度剔除表層材料，重新施作防水及噴塗塗料修復』之方式為修繕，所需修繕費用新臺幣165,773元由上訴人負擔」，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（按：被上訴人在原審受敗訴判決部分，未上訴而告確定，不在本院審理範疇）。
四、不爭執事項：㈠系爭大樓為坐落高雄市○○區○○段○○○號土地上門牌號
碼高雄市○○區○○○路○○○號建物。為地下1層、地上10層之鋼筋混凝土大樓，60年12月27日取得使用執照；兩造就建物登記所有如附表所示。
㈡被上訴人方嘉一與上訴人曾於81年5月15日在臺灣高雄地方
法院80年訴字第1561號分割共有物事件成立和解，約定就上開建物地下層即建號445號面積171.79平方公尺（但其中附圖一電氣室及汙水池面積7.5平方公尺仍按陳明洲應有部分1/3、方嘉一應有部分2/3之比例保持共有）及第三層即建號447號面積161.79平方公尺均分歸方嘉一取得單獨所有。
446號建物面積161.79平方公尺分歸陳明洲取得單獨所有。就同建物第一層即建號445號除附圖共同使用面積44.7平方公尺仍保持共有外，其餘以變價分割並按應有部分分配拍賣價金。方嘉一並願給付陳明洲438,680元（兩造在另案即10
3年度雄簡字第1483號卷內和解筆錄）。惟於上開和解成立後兩造迄今仍未辦理分割登記或變價拍賣之程序。
㈢兩造間就各自區分所有樓層外牆有默示分管契約約定，經臺灣高雄地方法院102年訴字第1445號確定判決認定。
五、爭執事項：上訴人應否容忍被上訴人進入446號建物內按鑑定報告所建議進行漏水修繕，並由上訴人負擔部分修復所需費用？
六、本院判斷：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，又住戶於他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。他住戶進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害。民法第76
7條第1項、公寓大廈管理條例第6條第1項第2款、第10條第1項定有明文。
㈠被上訴人主張系爭大樓一樓為兩造共有，其中二樓則為上訴
人單獨所有僅未辦理登記之事實，為上訴人所不爭執（原審卷第51頁），是二樓外牆部分如有修繕必要，即應由約定專有之上訴人負責。就被上訴人指陳大樓二樓損壞之狀況，經高雄市建築師公會鑑定，認；「1、依委任人（被上訴人）提供之鑑定前照片，確有鋼筋裸露、混凝土脹裂剝落之情形，此部分已由上訴人修繕且噴漆完成，難以從修復前表觀判斷與2樓窗戶拆除或未修復之直接關係，依照片，於混凝土脹裂處邊樑側之水痕判斷，確有水份滲入之成因造成，由此建議2樓鋁窗玻璃應予以全面更換並以矽利康進行鋁窗全面塞水路施作修復，遠比全面更新鋁窗更為實際。外牆鋁窗下之台度為抿石子材質有明顯裂縫，雨水容易經由此裂縫進入室內，此部分鑑定小組建議應進行外牆台度剔除表層材料，重新施作防水及噴塗塗料修復，改善與修復所需費用直接費用建議為91,200元。」（高雄市建築師公會第000000000號鑑定報告書第7至8頁），該鑑定係由專業建築師自104年11月23日起，至105年3月11日止，前後計5次到場會勘，丈量、拍照，本其專業而為之鑑估，作成紀錄及報告，所為鑑定意見自屬可採。上訴人雖辯稱高雄市建築師公會未對系爭大樓全部外牆進行鑑定云云，但其既不否認系爭446號建物外牆有如鑑定報告指出之裂縫，復未能指出系爭大樓3樓以上外牆有何處導致該滲水之情形，則其空言指摘，自非可取。依上開鑑定認系爭446號建物之鋁窗玻璃應全面更換，並以矽利康進行鋁窗全面塞水路施作修復，及進行外牆台度剔除表層材料，重新施作防水及噴塗塗料修復，改善與修復所需之費用之直接費用建議為91,200元，按比例計算加計間接費用74,573元{計算式：合計202,021-直接費用共109,15
5（91,200+17,955=109,155）=全部間接費用92,866元）；【92,866×（1-17,955/91,200=0.0000000）=74,573，元以下四捨五入】}後，就此部分被上訴人請求給付修繕所需費用共165,773元（74,573+91,200）。又該修繕方法確需進入上訴人所有之系爭大樓2樓內部方能修繕，則被上訴人請求上訴人應忍容被上訴人進入修繕自屬必要，應予准許。
㈡上訴人雖以：原審審理期間其已雇工將446號建物之鋁窗以
塑鋁板遮蓋，並將鋁窗外台度修補後全部塗上防水漆，已自行修復完畢云云，並提出估價單2紙及相片6幀為證（原審卷第128、240、243至245頁、本院卷33至35、43至45頁），被上訴人雖不否認上訴人曾雇工修繕，然指上訴人僅做表面塗抹，不足以抗滲水等語。經查：上訴人於104年10月28日雇工就鋁窗部分進行施工，固有估價單為憑（原審卷第
240頁），嗣建築師會同兩造於105年2月24日第三次會勘時，當時上訴人即以鋁製板材由內而外固定於鋁門窗上（參見鑑定報告第5頁），且有鑑定照片、上訴人提出以塑鋁板修繕之照片互核一致（鑑定報告第9-11頁、本院卷第35頁），顯見鑑定時，鑑定人已將上訴人自行施作鋁窗部分列入考量，則其自行施工仍未達防水效用，已為鑑定所評估並據為內容始為認定。且依上訴人所提出私文書收據，顯示僅支出
2樓破損鋁窗、平台修補及鋪裝塑鋁板20,000元、2樓外牆修繕及防水處理38,000元（原審卷第240、243頁），耗費58,000元，與上述鑑定認需費之金額，亦有相當差距。上訴人其自行施作難認已回復該物應有之及狀態、功能，上訴人辯稱業已修復，要無足採。
七、綜上所述，被上訴人之請求，在上訴人應容忍被上訴人進入上訴人所有446號建物內按鑑定報告所建議「2樓鋁窗玻璃應全面更換並以矽利康進行鋁窗全面塞水路施作修復，及進行外牆台度剔除表層材料，重新施作防水及噴塗塗料修復」之方式為修繕，並由上訴人負擔修復所需費用165,773元範圍內，為有理由。原審在此範圍內予以准許，經核並無違誤。上訴意旨指摘該應准許部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻防方法及證據資料，均不影響判決之結果，爰不一一為贅列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年4月19日
民事第四庭
審判長法官徐文祥
法官陳宛榆法官許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年4月19日
書記官黃琳群附表：
┌───┬──────┬──────┬─────────┐│層數│建號│坐落基地地號│登記所有權│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第1層│445│福興段6、8號│方嘉一：108/200、││、騎樓│││陳明洲72/200、林敏││、地下│││淑10/200、方婷││1層│││10/200。│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第2層│446│同上│方嘉一2/3、陳明洲│││││1/3。│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第3層│447│同上│方嘉一2/3、陳明洲│││││1/3。│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第4層│448│同上│方嘉一所有全部│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第5層│449│同上│陳明洲所有全部│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第6層│440│同上│方嘉一所有全部│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第7層│441│同上│方嘉一所有全部│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第8層│442│同上│陳明洲所有全部│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第9層│443│同上│方嘉一所有全部│├───┼──────┼──────┼─────────┤│第10層│444│同上│方嘉一2/3、陳明洲│││││1/3。│└───┴──────┴──────┴─────────┘