裁判字號：最高法院104年台上字第2176號刑事判決
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二一七六號上訴人 廖志盛 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年四月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第四○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第二六三一二號、一○三年度毒偵字第二五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人廖志盛販賣第一級毒品二十八罪、販賣第二級毒品七罪、施用第一級毒品一罪均累犯各罪刑（販賣第一級毒品、第二級毒品部分均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人為本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，皆具有營利之意圖；上訴人所為，不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查：
(一)原判決係綜合上訴人之自白、證人 劉禎智 、 賴錫川 、 連逈 、 鍾勝南 、 林清吉 、 李偉峯 之證詞、卷附行動電話通聯紀錄、扣案行動電話、分裝袋、藥杓等證據資料，而認定上訴人有原判決附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，並無認定事實未憑證據之情形。(二)刑法第五十九條酌減其刑之規定，為法院得自由裁量事項，原判決就上訴人販賣甲基安非他命部分，未酌減其刑，不得指為違法。(三)刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第十一至十四頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年七月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官郭玫利法官蔡國在法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十日
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