最高法院109年度台上字第3222號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第3222號刑事判決

裁判日期：民國109年07月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第3222號上訴人 劉廷軒 選任辯護人 曾耀聰 律師上訴人 楊宗祐 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月13日第二審判決（107年度上訴字第1805、1811號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度9433、9434、9439、18402、18403號，106年度毒偵字第1637號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉廷軒有如其犯罪事實欄一之㈠即其附表一編號1至9所載分別販賣第二級毒品 甲基 安非他命等毒品予 林蔚成 5次及楊宗祐4次（以上合計共9次），以及曾因施用毒品經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年3月31日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，於3年內即103年1月24日17時30分許經警方採集其尿液起回溯96小時內之某時再次施用甲基安非他命1次，並經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定後，仍為供己施用，而有如原判決犯罪事實欄一之㈡所載持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命（查獲時驗前總純質淨重155.63公克）暨施用甲基安非他命之犯行。上訴人楊宗祐有如其犯罪事實欄三之㈠即其附表二編號1至8所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 徐家和 、 陳灝 及 葉益誠 各2次，予 許嘉偉 、蔡騰寶各1次（以上合計共8次）之犯行，及其犯罪事實欄三之㈡即其附表三編號1至4所載轉讓第二級毒品甲基安非他命予 邱建堯 2次，予 李嘉輝 、 林立偉 各1次（以上合計共4次）之犯行，因而維持第一審論劉廷軒以販賣第二級毒品共9罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪，以及論楊宗祐以販賣第二級毒品共8罪及轉讓禁藥共4罪，並就劉廷軒所犯上開10罪，每罪先依刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不予加重），再就上訴人等所犯上開販賣第二級毒品罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白之規定減輕其刑，另就劉廷軒所犯如原判決附表一編號6至9所載販賣第二級毒品共4罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定，遞予減輕其刑後，分別處如原判決附表編號1至10、13至24「罪及刑之宣告（含沒收）」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就楊宗祐所犯上開不得易服社會勞動共8罪（即其附表編號13至20）所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6年8月，另就其所犯得易服社會勞動共4罪（即其附表編號21至24）所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8月之判決，而駁回上訴人等對於上開各罪在第二審之上訴，復就劉廷軒所犯上開10罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8年7月，已詳述其所憑證據及認定之理由(上訴人等於偵查中、第一審及原審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
（一）、劉廷軒上訴意旨略以：⑴、伊於偵查中已供出本件毒品來源為 李文章 ，而李文章販賣甲基安非他命予伊部分，亦經檢察官另案提起公訴，故伊本件被訴販賣第二級毒品之犯行，應均有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其共同正犯或共犯，減輕或免除其刑規定之適用。原判決僅依李文章另案被查獲販賣甲基安非他命予伊之時間，認為伊如原判決附表一編號6至9所載共4次所販賣毒品之來源係李文章，而依上開規定減輕其刑，惟就伊所犯如其附表一編號1至5所載販賣甲基安非他命共5罪部分，認為尚不能證明此5次所販賣毒品之來源為李文章，而未一併依上開規定減輕其刑，顯有不當。⑵、伊因前案判處有期徒刑並易科罰金執行完畢後，5年內雖再犯本件販賣第二級毒品等罪，而符合累犯之要件，然原審未依司法院釋字第775號之解釋意旨，對於有無加重其刑之必要加以裁量，遽就伊所犯上開各罪均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，亦有未洽。⑶、伊於偵審程序均坦承本件全部犯行不諱，已知悔悟，並供出本件毒品來源，使警方查獲李文章販賣毒品犯行，犯後態度良好。又伊尚須奉養罹病母親及照顧年幼子女，則伊就本件犯罪應有情堪憫恕之情形，原審未依刑法第59條規定就伊所犯各罪酌量減輕其刑，並予以從輕量刑，同有違誤云云。
（二）、楊宗祐上訴意旨略以：⑴、伊於106年3月29日遭警方查獲時，已向警方供出伊本件毒品來源為劉廷軒，並向警方提供劉廷軒之住處及其出沒行蹤等資訊，使警方得以於同年月31日順利將劉廷軒查緝到案，故伊本件販賣第二級毒品之犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。原判決就伊本件所犯販賣第二級毒品共8罪，均未依上開規定減輕其刑，顯有不當。⑵、伊於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並積極配合警方查緝本件毒品來源，犯後態度良好。又伊因家境貧寒，且父母年事已高，無法外出工作，伊為負擔家計及清償伊罹患愛滋病住院期間之龐大醫療費用，一時失慮而為本件犯行，伊所為應有情輕法重堪予憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑之情形。再者，本件伊所犯各罪之犯罪態樣及侵害法益大致相同，可非難性較低，於併合處罰時，為避免過度評價，應妥適量刑，不宜過重。原審未斟酌上情，就伊所犯各罪未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並從輕酌定應執行刑，致所酌定之應執行刑尚屬過重，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，而所量之刑暨酌定之應執行刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
（一）、毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。因此被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，倘若被告販賣毒品之時間，較早於其所供出毒品來源者販賣該毒品予被告之時間；或在被告供出其毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品予被告者，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。劉廷軒上訴意旨雖主張已供出本件其所販賣毒品來源之人為李文章，而使警方得據以查獲李文章，認其所為如原判決附表一編號1至5所載販賣甲基安非他命之行為，均應依上開規定減輕或免除其刑云云。楊宗祐於原審審理時則辯稱其於偵查中已供出其本件毒品來源為劉廷軒，並提供劉廷軒之住處及出沒行蹤等線索，使警方得以順利查獲劉廷軒，認其所為販賣第二級毒品之行為，亦有上開減免其刑規定之適用云云。然原判決已說明：劉廷軒所為如原判決附表一編號1至5所載販賣甲基安非他命共5次之行為，均在李文章另案被訴販賣甲基安非他命予劉廷軒時間之前，可見劉廷軒所販賣如原判決附表一編號1至5所載甲基安非他命等毒品來源，與其在上開
5次毒品交易行為完成後，才向李文章購買甲基安非他命之行為，難謂有何相當因果關係，因認劉廷軒此部分所為尚與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件不合，尚不能依上開規定減免其刑。又楊宗祐本件販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，雖為劉廷軒本件被訴如原判決附表一編號6至9所載因販賣而交付予楊宗祐之甲基安非他命，惟劉廷軒上開販賣甲基安非他命之犯行，係檢察官及警方依據證人林蔚成於警詢時及偵查中明確指證劉廷軒有如原判決附表一編號1至5所載販賣甲基安非他命予林蔚成之證詞，向法院聲請就劉廷軒所使用行動電話門號實施監聽，依該電話通訊監察錄音譯文內容，已合理懷疑劉廷軒另有販賣毒品予楊宗祐行為，並向法院聲請准予搜索劉廷軒之住處，因認楊宗祐係在檢察官及警方已有相當根據合理懷疑劉廷軒係楊宗祐之毒品上手後，始向警方供出劉廷軒之住處及出沒行蹤等線索，尚難認其所為符合上開減免其刑規定之要件，而不能依該規定減輕其刑，均已詳述其所憑證據及理由（見原判決第19頁第3行至第20頁第28行、第21頁第5至16行）。核其所為上開論斷，於法尚無違誤。況且如原判決附表一編號1所載劉廷軒所販賣之毒品係含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸，亦與其供出有向毒品上手李文章購買所取得之毒品種類甲基安非他命有別，自難認定二者間有相當因果關係。此外，檢察官因劉廷軒供出其毒品來源，僅查獲李文章於106年
2月24日及同年3月23日販賣甲基安非他命予劉廷軒之犯行，惟劉廷軒於同年3月23日向李文章購買之甲基安非他命，已於同日稍晚全數加價轉賣予楊宗祐（即原判決附表一編號
9所載），因此劉廷軒本件被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，亦無適用上開規定減免其刑之餘地。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，主張警方係因其等主動供出毒品來源而查獲其等所犯販賣第二級毒品各罪之毒品來源之人，據以指摘原判決就其等上開販賣第二級毒品各罪未依該規定減輕或免除其刑為不當，依上述說明，要屬誤會，顯非適法之第三審上訴理由。
（二）、司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言。本件原判決以劉廷軒前犯竊盜及施用毒品等罪，經法院判處有期徒刑確定且易科罰金執行完畢，5年內故意再犯本件販賣第二級毒品共
9罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪，而均論以累犯，並審酌劉廷軒除有上開構成累犯之前科犯行外，另有竊盜及偽造文書之犯罪前科紀錄，以及衡酌劉廷軒本件被訴販賣第二級毒品甲基安非他命及基於施用目的而持有甲基安非他命之數量與價額甚鉅等犯罪情節以觀，尚無司法院釋字第775號解釋意旨所指若依刑法累犯規定加重最低本刑，致超過其應負之罪責而發生過苛或罪刑不相當之情形，因而就劉廷軒所犯上開10罪，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均依上開累犯之規定加重其刑，經核於法尚無違誤。原判決對於劉廷軒本件所犯各罪均依刑法累犯規定加重其最低本刑，何以尚無過苛或違反罪刑相當原則之情形，雖僅說明並無司法院釋字第775號解釋意旨所謂若依累犯加重最低本刑致有過苛或罪刑不相當情形等旨，而略嫌簡略，但尚不影響本件判決結果，自不得執此指摘原判決違法。劉廷軒上訴意旨執此指摘原判決就其所犯各罪均依累犯規定加重最低本刑為不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
（三）、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項。原審以上訴人等所犯本件販賣第二級毒品罪，分別適用毒品危害防制條例第17條第2項，或同條第1項規定減輕或遞予減輕其刑後之最低度刑已非嚴峻，何以均無情輕法重犯情可憫之情形，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第21頁第20行至第22頁第23行），核其所為之論斷，於法尚屬無違。又原判決就劉廷軒本件販賣第二級毒品共
9罪，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪，以及楊宗祐本件販賣第二級毒品共8罪暨轉讓第二級毒品甲基安非他命共4罪，均以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌其等之犯罪動機、目的，販賣甲基安非他命之對象、次數、數量、價格，轉讓甲基安非他命之對象與次數，及基於施用目的而持有甲基安非他命之數量，以及其等犯後均坦承犯行，知所悔悟，並兼衡其等之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別維持第一審判決所量處如原判決附表編號1至10、13至24「罪及刑之宣告(含沒收)」欄所示之刑，復就楊宗祐所犯上開12罪所處之徒刑，依得否易服社會勞動之罪，分別酌定其應執行之刑為有期徒刑6年8月及有期徒刑8月，另就劉廷軒所犯上開10罪所處之徒刑，合併酌定其應執行之刑為有期徒刑8年7月，核其各罪所處之刑暨所酌定之應執行刑，均未逾越法律限制範圍（即法律之外部性界限），亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用（即法律之內部性界限）之情形，尚難任意指為違法。上訴人等上訴意旨，徒憑己見，指摘原判決量刑及所酌定應執行刑不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事暨量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等關於上開各罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。另毒品危害防制條例雖於109年1月15日修正公布部分條文，並於同年0月00日生效施行，其中關於第11條第4項之犯罪構成要件與法律效果均無任何變動，此部分不生比較新舊法適用問題；而同條例第4條第2項修正後之規定已提高販賣第二級毒品罪之刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果，仍應依較有利於上訴人之修正前規定處斷。原判決雖未及為新舊法比較適用，惟其係適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年7月30日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官蔡憲德法官段景榕法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月4日