裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第23號上訴人即被告 林慶銘 選任辯護人盧明軒律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴緝字第17號中華民國103年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第4703號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
林慶銘意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑柒年，扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（合計淨重拾陸點柒伍公克）沒收銷燬之；扣案之糖粉（貳拾玖點陸公克）、研磨機壹台、電子秤壹台，均沒收之。
其他上訴駁回（即轉讓第一級毒品部分）。
上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（合計淨重拾陸點柒伍公克）沒收銷燬之；扣案之糖粉（貳拾玖點陸公克）、研磨機壹台、電子秤壹台、生理食鹽水叁瓶，均沒收之。
犯罪事實
一、林慶銘（綽號「小高」）明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有及販賣，於民國94年8月16日至94年9月30日間某日，在雲林縣○○鎮某電子遊藝場，以新臺幣（下同）2至3萬元價格，向不詳姓名綽號「 阿凱 」之成年人購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，除供己施用外，竟另基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，在雲林縣○○鎮○○街○○○○○號0樓租屋處，將所持有之上開海洛因，以其所有之糖粉、研磨器及電子磅秤，研磨稀釋分裝成重量不同之數小包，欲伺機販賣牟利。嗣於94年9月30日晚間10時許， 丁清明 夥同 林彥存 、 吳忍順 、 鄭臣紘 、 劉凱倫 及 李家興 至上址找林慶銘時，適 林益安 亦在場，林慶銘為遂行其販毒牟利之計畫，乃另基於轉讓第一級毒品之犯意，將上開海洛因1包放在床上，無償提供丁清明、林彥存、吳忍順、鄭臣紘、劉凱倫、李家興及林益安自行拿取施用1次，並要求渠等為其販賣毒品之下手，惟尚未獲渠等同意，旋於當晚11時許，因林慶銘另涉他案經警前往上址搜索，而查獲上情，並當場扣得林慶銘所有之糖粉（29.6公克）、研磨器、電子磅秤各1台及供丁清明等7人施用海洛因所用之生理食鹽水3瓶，林慶銘則趁機逃脫，於同年10月
4日晚間9時許在雲林縣○○市○○汽車旅館前，始為警查獲。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告林慶銘及其辯護人於本院準備程序及審理期日時，均表示不爭執證據能力（見本院卷㈠第415-418頁、卷㈡第69頁反），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第15
9條至第159條之5規定，俱有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈡第68反-69、80-83頁），與證人丁清明、吳忍順、鄭臣紘、劉凱倫、李家興、林彥存、林益安於警詢及偵查中均證述被告當日無償提供海洛因與渠等施用，並要求渠等擔任其販賣毒品下游之情節（見警卷第34、48、56、71頁、94偵4554號卷第20-21、12-14、26-27、29-30、17-18、33-3
4、36-37頁）互核一致，且丁清明等7人當日為警採集尿液檢體送驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有丁清明等7人之尿液檢驗報告暨尿液送檢真實姓名對照表在卷可按（見本院卷㈠第285、287、289、295頁，第223、225、229、
231頁，第207、211、213、219頁，第269、273、27
5、281頁，第299、301、307、311頁，第247、249、255、259頁，第235、237、239、243頁），又警方在被告上址查獲第一級毒品海洛因18包（合計淨重16.75公克，空包裝重6.24公克，純度10.68%，純質淨重1.79公克）及研磨稀釋毒品使用之糖粉（29.6公克）、研磨機、電子磅秤各1台，併扣得丁清明等7人施用毒品用之生理食鹽水等物，復有雲林縣警察局斗南分局94年9月30日23時0分至24時0分（雲林縣○○鎮○○街○○○○○號0樓）之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份暨現場照片8張（見警卷第84-91、
93-96頁）、法務部調查局95年2月6日調科壹字第000000
000號鑑定通知書1紙（見94偵1544號卷第77頁）附卷可稽，足見被告上開自白與事實相符，堪可採信。被告上開意圖販賣而持有第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，均事證明確，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪㈠按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設
有罰則，所謂販賣行為，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。準此，單純構成意圖販賣而持有罪者，應係指原非以營利販賣為目的而持有毒品，而於其後起意販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議內容參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人持有毒品之初是否具有販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。查本案依檢察官提出之卷內事證，並無積極證據證明被告向「阿凱」購入海洛因時，已具有營利之意圖，僅能認定被告其後將所持有之海洛因研磨稀釋分裝並要求丁清明等人為其販毒下手時，方有販賣意圖顯現之客觀表徵，且其未及向外求售、僅在尋求販毒下游時，即為警查獲，自應認其尚未著手販賣行為，是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告持有毒品之始即有販賣意圖，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，起訴法條尚有未洽，惟因基本社會事實同一，爰於告知上開罪名（見本院卷㈡第68頁反）並變更起訴法條後予以審理。又被告單純持有海洛因之行為在先，進而意圖販賣而持有及轉讓之行為在後，其先前單純持有之行為為事後之意圖販賣而持有及轉讓之行為所吸收，不另論罪。
㈡被告將海洛因1包一次無償提供予丁清明等7人施用，乃以
一行為觸犯數個轉讓第一級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。又刑法第55條關於想像競合犯之規定，於被告為本案行為後，固於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後該條增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，依最高法院95年第21次刑事庭決議、95年度台上字第5833號判決意旨，應逕適用修正後之刑法規定，附此敘明。
㈢被告係於意圖販賣而持有上開毒品之行為中，另行起意轉讓
毒品與他人，二行為之犯意形成時間不同，犯意各別，且其為轉讓行為之當下並無販賣之意圖，二行為無重合之處，要難構成想像競合犯，應予分論併罰。
㈣被告雖於原審及本院審理中坦承上開轉讓第一級毒品犯行，
惟前於警詢及偵訊時則均辯稱：扣案海洛因18包係案外人 吳文凱 所有無償提供丁清明等7人施用云云（見警卷第8頁、94偵4544號卷第61頁），而否認有何轉讓第一級毒品之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯前開意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以法定最低刑以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視販毒厲禁，猶生販賣意圖，固不能無罰，然其持有毒品數量，與一般單純供己施用之數量相差非屬懸殊，純度亦不高，難認其有大量販售毒品之意，且被告要求為其販毒下手之丁清明等人，皆為有吸食毒品慣習之人，尚未流毒於眾，犯罪之客觀情節尚非嚴鉅，又其犯後於本院審理時認罪不諱，供稱：96年出監後打算改過自新，故前往大陸經商，近年於大陸地區從事自動車床工作並娶妻生子，已回歸正常生活，經濟來源來自正當穩定之工作，非販毒獲利等語，並提出在職及工作表現證明為證（見本院卷㈡第85、93、97頁），已見幡然悔悟之意，經此偵審程序，切已深受教訓，仍有再社會化之可能。衡其犯罪之具體情節、主觀惡性及犯罪後態度等情狀，倘處以法定最低度刑有期徒刑10年，未免過苛，猶有情輕法重之憾，客觀上已足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、上訴之判斷㈠撤銷改判部分（即意圖販賣而持有第一級毒品及定應執行刑
部分）⒈原審認被告意圖販賣而持有海洛因犯行罪證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟查，被告上訴後坦承犯行，原審無法及時斟酌被告迨上訴後始行認罪之犯後態度及其刑罰復歸可能性等境況，未適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，容未允當，被告以業已認罪悔過為由，請求酌量減輕其刑並從輕量刑，核有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
⒉爰以被告之責任為基礎，除審酌前揭酌減之情事外，併考量
其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，持有後萌生販賣意圖，擴大毒品之流通可能性，應受有相當程度之非難，惟被告幸能及時醒悟，勇於認錯，尚有教化可能，兼衡其素行、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑柒年。扣案之海洛因18包（含無法析離之外包裝）係被告意圖販賣而持有之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；又扣案之糖粉（
29.6公克）、研磨機及電子磅秤各1台，均為被告所有供其研磨稀釋所持有之海洛因俾利其伺機販賣所用，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡上訴駁回部分（即轉讓第一級毒品部分）
原審以被告轉讓海洛因犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條等規定，論以轉讓第一級毒品罪，並審酌被告轉讓海洛因與丁清明等7人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，對於違犯者本不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況及犯後坦承此部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑壹年捌月。另以扣案海洛因18包（含無法析離之外包裝）係被告轉讓丁清明等
7人後所剩餘之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案被告所有供其研磨稀釋所轉讓之海洛因之用之糖粉（29.6公克）、研磨機、電子磅秤各1台，及與毒品一併無償提供丁清明等人施用之生理食鹽水，則併依同條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審認定事實及適用法律並無違誤，所量處之上開刑期，係依其所認定之犯罪事實與全案情節，以被告之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍內斟酌裁量，妥切反應出被告犯行之不法內涵而施以儆懲，罰當其罪，並未失入，堪認與法律授與裁量權之目的契合，並無違法或不當。被告上訴指摘原審量刑過重（見本院卷㈠第411頁），為無理由，應予駁回。
㈢上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，均係不得易科罰金之刑，應依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本院審酌被告意圖販賣而持有及轉讓毒品之種類、品質、數量及犯後終能全部坦認不諱等情，衡以被告流散毒害之對象、手段、情狀所反應出之人格特性、整體犯罪非難評價、各犯罪間之關連及所侵害法益等面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑如主文第四項所示之有期徒刑柒年陸月，沒收部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第
5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國104年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。