臺灣高雄地方法院99年度易字第2370號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第2370號刑事判決

裁判日期：民國100年05月13日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第2370號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘重各選任辯護人柳聰賢律師被告鄒艷凰
曾媺菁 李姍珊 陳嬿婷 周秋航 上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5109號、第11091號），本院判決如下：
主文潘重各共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號二至八、編號十至十五、編號十七至十八所示之物，均沒收。
鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷均共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號二至八、編號十至十五、編號十七至十八所示之物，均沒收。
周秋航犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一所示之物，沒收。
事實
一、潘重各自民國97年間某日起，擔任「大金礦電子遊戲場」負責人（址設高雄市○○區○○○路81之2號，領有電子遊戲場營業級別證），除自營業後不久之97年間某日起，以月薪新臺幣（下同）30,000元，僱用鄒艷凰負責開分、洗分、寄卡及兌換現金等工作外；另自98年10月至11月間起，陸續以月薪28,000元或20,000元，分別僱用曾媺菁、 李姍姍 、陳嬿婷負責開分、洗分、寄卡及兌換現金等工作，竟與鄒艷凰、曾媺菁、李姍姍、陳嬿婷共同基於賭博之集合犯意聯絡（鄒艷凰、曾媺菁、李姍姍、陳嬿婷之共同犯罪時間均各自其上開任職期間起），由潘重各在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表1所示電子遊戲機共58臺，供不特定之人賭博財物，並由鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷負責開分、洗分、寄卡及兌換現金等工作。其賭博方法為：先由賭客將現金交予店員，由店員依賭客所欲開分之金額，以1比10等比例，進行開分（即每10元可開分1分等方式），再由賭客按押投注，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1：1比率，換取寄分卡分數，再持寄分卡向店員兌換現金，每1積分可兌換現金10元。
適賭客周秋航基於賭博之犯意，於99年2月2日14時30分許，進入上開遊戲場，先向鄒艷凰開分100分即1,000元，並在店內把玩「神燈777彈珠檯」後累積積分40分，於同日16時許，向曾媺菁表示欲洗分、兌換現金，並由曾媺菁將現金400元交給周秋航，周秋航隨即騎機車離開該遊戲場，旋即為警於同日16時10分許，○○○區○○○路○○巷口臨檢盤查，周秋航遂於偵查機關未發覺上開犯行前，主動供出上開犯行，而願接受裁判。警方再持搜索票前往上開遊戲場執行搜索而當場查獲，並扣得如附表1所示當場賭博之電子遊戲機具共58臺（含IC板81塊）、附表2編號1所示周秋航所得之賭資
400元、如附表2編號2至5所示當場賭博之器具或在籌碼兌換處之財物及潘重各所有供與鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷共同犯賭博罪所用之如附表2編號6至8、10至15、17至18所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、高雄市政府警察局苓雅分局（以下簡稱苓雅分局）99年2月
2日對被告周秋航之扣押筆錄（警卷第97頁）具有證據能力：
（一）按司法院大法官曾於90年12月14日警察職權行使法實施前，以釋字第535號解釋針對警察勤務條例第11條第3款規定所實施之臨檢，揭示：「對人實施之臨檢須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身份。警察勤務條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨」等意旨，嗣立法公佈之警察職權行使法第6條第1項第1款、第2款即明文規定：「警察於公共場所或合法進入之場所得對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。」，亦可作為臨檢合法性之判斷依據。又按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」，刑事訴訟法第88條亦定有明文，是任何人對於現行犯或準現行犯，均得逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此逮捕權。另按「得為證據或得沒收之物，得扣押之」，刑事訴訟法第133條第1項亦有明文。
（二）被告潘重各及其辯護人於本院審理時主張：本件員警對被告周秋航之攔查，不符大法官釋字第535號解釋及警察職權行使法之規定，亦不符現行犯或準現行犯逮捕之規定，故苓雅分局對被告周秋航之扣押筆錄無證據能力。惟查，證人即本件臨檢被告周秋航之員警 魏永山 於本院審理時證稱：因為有人檢舉，99年2月2日16時許，依任務編組在「大金礦電子遊戲場」附近埋伏，當時客人周秋航從店內出來，出來差不多30公尺左右，伊認為客觀上可疑，就與另
2名同事盤查該客人，周秋航坦承在店內玩遊戲機，並兌換金錢，且自口袋內取出40元，表示係兌換之金錢，嗣在周秋航同意下，就帶其回警局製作筆錄，於警局有出示搜索票，並製發逮捕通知本人及親友通知書，被告周秋航製作筆錄過程，都是自由意志陳述，全程有錄音。其餘同仁持搜索票進入該店搜索並找筆錄中所稱之兌換小姐，搜索完畢後，將店內監視器的照片拿回警局讓周秋航指認幫他洗分、兌換積分卡的人員（見本院訴字卷第75頁背面倒數第3行至第76頁背面第2行、第76頁背面第18行至第77頁第4行、第77頁背面第9行至第78頁第11行、第78頁背面第15行至第20行、第79頁第7行至第15行）等語。本院審酌：
證人魏永山等員警係因接受檢舉，始於上開時地埋伏，目睹被告周秋航走出該遊戲場30公尺左右後，即予以臨檢，依常情而論，在有人檢舉該遊戲場經營賭博性電玩下，又有客人從該遊戲場出來不久，應可合理懷疑該客人在該遊戲場從事賭博行為，當屬可合理懷疑其有犯罪之嫌疑，在此情形下，員警對被告周秋航實施臨檢盤查，自符合警察職權行使法第6條第1項第1款、第2款之規定。嗣在員警查驗身分及詢問下，被告周秋航坦承曾有兌換現金，並主動交出賭金之事實，因被告周秋航持有賭金，顯可疑為賭博犯罪嫌疑人，故員警認其係準現行犯而逮捕，亦符合刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款之規定；且該賭金亦屬可為證據及沒收之物，亦可依同法第133條第1項規定扣押之。從而，本件逮捕及扣押均屬合法，對被告周秋航之扣押筆錄自具有證據能力。
二、被告周秋航於99年2月2日之警詢筆錄具有證據能力：
（一）被告潘重各及其辯護人於本院審理時主張：被告周秋航之警詢筆錄係在非法逮捕下所製作，應依刑事訴訟法第158條之4排除其證據能力；且當天沒有警力不足情形，被告周秋航警詢筆錄卻由同一人詢問、紀錄，不符合刑事訴訟法第43條之1規定，該警詢筆錄不具證據能力（本院訴字卷第98頁倒數第8行、第105頁背面第1行至第8行）等語。
（二）按刑事訴訟法第43條之1明文規定：「第41條、第42條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。」；依其立法理由說明，該條第2項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部詢問取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂無瑕疵可指，如無但書規定情形卻由司法警察（官）一人詢問並製作警詢筆錄，該警詢筆錄亦屬違背法定程序取得之證據。查證人員警魏永山於本院審理時證述：當時較晚進入該遊戲場，現場有編組人員蒐證，伊到現場負責製作臨檢紀錄表，蒐證及看管人員都另外有編組，被告周秋航第1、2次警詢筆錄均是由其詢問及紀錄，因為該時段警力分配不足，但有全程錄音、錄影（見本院訴字卷第76頁背面第7行至第10行）。另證人即在該遊戲場實施搜索之員警 施東祈 亦於本院審理時證述：因為有人檢舉該遊戲場有賭博行為，才會至該店執行搜索，當時有將9個在該店消費的客人帶回警局製作筆錄。苓雅分局派9個員警到該遊戲場支援，行政組派2人支援，其他都是三多派出所派人來支援的，加起來至少有12個人（本院訴字卷第80頁第13行至第21行、第82頁第5行至第19行）等語。因被告周秋航製作警詢筆錄時，員警均告知其刑事訴訟法第95條權利等情，有警詢筆錄4份在卷可按（見警卷第43頁至第51頁），足徵其係以「犯罪嫌疑人」之身分接受詢問，自有前揭法規適用。再衡酌查獲當時之現場員工加上客人，已多達10幾人，為避免現場犯罪嫌疑人與被告周秋航間有串證、串供之虞，自有即時製作被告周秋航筆錄之必要，且當時多數員警多派至該遊戲場執行搜索、扣押等任務，為避免疲勞詢問，兼保全主要證據，防止串供，自應儘速詢問筆錄並製作完畢。綜上情節以觀，足徵員警製作前揭警詢筆錄時，確係有情況急迫之情；而員警製作被告周秋航筆錄時，係全程錄影等情，亦有警詢錄影光碟在卷可憑，即符刑事訴訟法第43條之1第2項但書規定，自不悖法。
（三）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決參照）。本件被告潘重各及其辯護人認被告周秋航99年2月2日警詢中所為之陳述，無證據能力（見本院訴字卷同上）；且被告周秋航於99年2月2日警詢中之陳述，亦核與其於審判中之陳述不符。觀諸證人即員警魏永山上開證述及該警詢筆錄之記載，本院審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，並無不法或其他侵害被告周秋航陳述任意性之情事，該警詢筆錄出於「真意」之信用性已獲得確切保障，故該警詢筆錄應具有特別可信之情況，且為證明本案賭博之相關待證事實所必要，依前揭規定，被告周秋航於99年
2月2日依法定程序所製作之警詢筆錄，自應具有證據能力。
三、員警所製作之職務報告無證據能力：按司法警察（官）依刑事訴訟法第230條第3項、第231條第3項固有「即時勘察權」之權限，然依此「即時勘察權」所製作之書面報告，乃司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不具證據能力，應予排除。又該項報告係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，自不適用同法第159條之4第1款傳聞之例外容許規定，如未使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過，給予被告行使反對詰問權之機會，自不能遽而承認該書面報告之證據能力（最高法院97年度台上字第1357號判決參照）。本件卷附由員警所製作之職務報告（見99年度警聲搜字第480號卷第2頁、第4頁、第5頁至第8頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上乃供述證據，而有同法第159條傳聞法則之適用，且經被告潘重各及其辯護人於本院審理程序中否認其證據能力（本院訴字卷第98頁倒數第8行），本院審酌上開職務報告，係司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，且係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，亦無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，是上開職務報告依法即無證據能力。
四、苓雅分局第1組99年2月2日之臨檢紀錄表不具證據能力：按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，員警基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第205號判決參照）。查本件卷附苓雅分局第1組99年2月2日之臨檢紀錄表（見警卷第78頁）內記載「核負責人潘重各意圖得利，陳列上記電子遊戲並雇用店員看管營利，並以上記機台為賭博工具，以偶然機率為輸贏，得以財物，顯有賭博行為，全案依法偵辦」，從內容及文義觀之，已屬特定事件所為之主觀判斷或意見記載，逸脫客觀性之描述範圍，已非上開單純之「紀錄文書」，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，不符刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞例外之規定，應無證據能力。
五、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷及檢察官均同意做為證據使用（見本院審易卷第41頁倒數第2行至背面第7行，本院易字卷第57頁倒數第4行以下）；被告潘重各、其辯護人及檢察官則表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院易卷第87頁背面倒數第17行至第98頁倒數第3行，被告潘重各及其辯護人於本院準備程序中曾主張被告周秋航偵訊筆錄、證人即員警魏永山、施東祈之偵訊筆錄、監視畫面、翻拍照片、現場照片無證據能力（本院易字卷第46頁倒數第4行至倒數第2行），然於本院審理中復不爭執證據能力，僅爭執該證據之證明力】，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷、周秋航均否認有何賭博之犯行，被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷均辯稱：本件係找錢，沒有換錢的行為；被告周秋航辯稱：伊拿1,000元給店員，只要求開60分即600元，後來有事離開時，店員再找400元等語：經查：
（一）被告潘重各自97年間某日起，擔任「大金礦電子遊戲場」負責人（址設高雄市○○區○○○路81之2號，領有電子遊戲場營業級別證），除自營業後不久之97年間某日起，以月薪30,000元，僱用被告鄒艷凰負責開分、洗分、寄卡及兌換現金等工作外；另自98年10月至11月間起，陸續以月薪28,000元或20,000元，分別僱用被告曾媺菁、李姍姍、陳嬿婷負責開分、洗分、寄卡及兌換現金等工作。被告潘重各在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表1所示電子遊戲機共58臺，供不特定之人把玩，並由被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷負責開分、洗分、寄卡等工作。其把玩方法為：先由顧客將現金交予店員，由店員依賭客所欲開分之金額，以1比10等比例，進行開分（即每10元可開分1分等方式），再由顧客按押投注，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1：1比率換取寄分卡分數。適被告周秋航於99年2月2日14時30分許，進入上開遊戲場，先向被告鄒艷凰開分後，在店內把玩「神燈777彈珠檯」，於同日16時許，把玩結束後，並由被告曾媺菁將現金400元交給被告周秋航，被告周秋航隨即騎機車離開該遊戲場，旋即為警於同日16時10分許，○○○區○○○路○○巷口臨檢盤查。警方再持搜索票前往上開遊戲場執行搜索而當場查獲，並扣得如附表1、2所之物等情，業據被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷、周秋航於本院準備程序時坦白承認（見本院審易卷第40頁第15行以下之不爭執事項，本院易字卷第57頁背面第4行至第7行）。核與證人即查獲員警施東祈、魏永山於偵訊及本院審理中之證述情節（99年度偵字第5109號卷第38頁至第40頁、第42頁至第44頁）相符。此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、扣押物代保管條、高雄市政府98年8月21日高市府經二商字第0980111312號函及其所附商業登記抄本、現場圖（警卷第82頁至第86頁、第90頁至第91頁、第95頁至第96頁、第100頁至第124頁、99年度偵字第5109號卷第45頁至第46頁、99警聲搜字第480號卷第24頁至第29頁）等在卷可稽。是此部分事實，堪以認定。
（二）被告周秋航在上開遊戲場從事賭博犯行之事實，業據被告周秋航警詢及偵訊時供承：當天14時30分許起至16時許止，在該遊戲場把玩「神燈777彈珠檯」，比率是1比10（1分以10元計），當時向店員鄒艷凰以1,000元開分100分，該神燈電玩係先拉鋼珠，再依電玩機台顯示之連線累計分數，該分數可以累計並可以轉押注，後來不想玩了，就拿積分卡40分跟店員曾媺菁換現金400元。在該遊戲場把玩很多次了，現場兌換現金也有3、4次了，曾與店員李姍珊兌換過2次現金，與店員曾媺菁兌換過3次現金，均以把玩電玩所累計之分數，再以積分卡向店員兌換現金。不曾寄分數於該店，不知道該店有無提供寄分之服務（警卷第43頁背面第9行至第27行、第45頁背面第18行至第46頁背面第3行，99年度偵字第5109號卷第4頁第20行至第27行、第18頁倒數第8行至第19頁第11行）等語明確。嗣被告周秋航雖於本院審理時翻異前供，改證稱：99年2月2日下午，因欲與朋友談事情，剛好路過「大金礦電子遊戲場」，想說時間還沒到，就入內消遣一下，等朋友來電，當時係拿1,000給店員鄒艷凰開分600元，把玩「神燈777彈珠檯」，店員沒有立刻找400元，可能因為當時她們要交班，原本鄒艷凰要拿積分卡給伊，但伊不要，伊只要找現金，積分卡沒有用，下一次不一定會來玩，後來把玩半小時，臨時有事要離開，店員曾媺菁才找伊400元。之前去過該店2、3次，消費金額1,000以內，以前沒有拿1,000元，但開分不到1,000之情形，以前都是開整數，有多少錢開多少錢。警察沒有對伊恐嚇、脅迫，警詢記載伊拿積分卡換現金，可能是警察有誤會，有的話都只是找錢。可以區別「找錢」、「換錢」的不同，「找錢」是消費多少，剩下的錢要找還；「換錢」是有贏錢，店家要將錢換給伊（本院易字卷第83頁第3行至第85頁背面第8行、第87頁第10行以下、第87頁背面第3行）等語。然本院審酌：被告周秋航就其遭警查扣之400元部分，先稱係積分換現金而來，後又改稱係消費找錢而來，其供詞顯然前後歧異。且該400元是否係開分後所餘之金額，亦核與被告鄒艷凰於警詢中陳述：被告周秋航拿1,000元開400元之分數，伊找600元之卡予被告周秋航等語（見警卷第2頁倒數第6行以下）不符。則被告周秋航是否先以1,000元開分600元，該400元係開分後之找零，已非無疑。又被告周秋航既稱可以分辨何謂「找錢」、何謂「換錢」，且在員警未使用強暴、脅迫等非法詢問之下，實無誤解其警詢供述或強迫取供之可能，難認其已就前後所述不同之處提出合理解釋。再者，被告周秋航既考量下次不一定會再至「大金礦電子遊戲場」消費，而避免取得積分卡，則不論被告周秋航係欲臨時或長期把玩電玩，衡情當應採取少量開分之方式進行把玩，待原先開分之金額不足或歸零時，再開分補足金額，避免開分金額過多，當不欲把玩時，分數剩餘過多，僅能取得積分卡，無法兌換現金，造成原來之現金變成積分卡點數，而無法再利用於其他現金消費。然不論被告周秋航係開分1,000或600元，均非屬少量開分，如非該遊戲場可以積分卡兌換現金，被告周秋航應不至於如此大量開分把玩。足見被告周秋航於警詢中陳述：可兌換現金等語，應與事實相符。又「大金礦電子遊戲場」既可兌換現金，且被告周秋航復不欲持有積分卡，當其把玩「神燈777彈珠檯」後，剩餘分數剩40分（即400元），當會兌換現金400元，如連同1,000元開分600元後所剩之400元，被告周秋航應可取得800元。在可確定機台分數剩40分之前提下，被告周秋航僅取得400元，足見被告周秋航應係以1,000元開
100分，嗣把玩機台剩餘40分，故才兌換現金，取得400元，否則若係開分600元，找零之400元，加上剩餘積分40分所兌換現金之400元，應係取得800元。是被告周秋航於警詢及偵訊中所為不利於己之陳述，應可採信。顯見上開遊戲場之營業方式，應係採可讓賭客將機台分數按比例換算金錢後，再兌換現金之經營模式，在機台眾多，服務人員多位之下，應係自始即反覆實施該賭博犯行，而非僅限於查獲當日，始與被告周秋航為賭博行為，此觀之被周秋航於警詢中陳述：曾至該遊戲場多次，現場兌換現金也有3、4次等語，即可知之。被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷既係負責人或擔任開分、洗分、兌換現金等工作，自均有參與此種營業，且被告周秋航當日確實於現場完成兌換現金。此外，依該遊藝場為客人開分、洗分兌換現金之過程以觀，先由客人將現金交予店員，由店員依賭客所欲開分之金額，以1比10等比例，進行開分，再由賭客選擇遊戲機台把玩，待玩畢後，計算積分，再請開分員前往洗分、兌換現金，而該遊戲場之遊戲機具多達58臺，顯見開分、洗分並兌換現金需眾人合力完成，而被告潘重各既為負責人，自不能諉為不知。況被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷向被告潘重各所支領之月薪並非優渥，更不可能由自己提供資金讓客人兌換現金，如此根本毫無利益可言，且若非出於被告潘重各之授意，推由被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷與顧客賭博財物，被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷豈有主動承擔風險從事於己不利之賭博行為，是堪徵被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷間就上開犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，允無疑義。足見被告等人上開所辯核與事實、常情不符，顯為事後卸責之詞，不足採信。
（三）綜上，本件事證明確，被告等人上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告潘重各經營「大金礦電子遊戲場」，擺設賭博性電動機臺，並僱用被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷為員工在上開遊戲場工作，負責看顧機臺、洗分、開分及兌換現金，由賭客依開分押分，未押中部分，則該次賭資歸遊戲場負責人即被告潘重各所有；押中部分，則依押中之倍數累積分數後兌換寄分卡，並持之兌現現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。核被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷、周秋航所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷間，就前開賭博犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；至賭客即被告周秋航所為之賭博犯行，因與被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷等人係對向犯，自無論以共同正犯之餘地。被告潘重各於員警查獲時雖未在場參與賭博之構成要件行為，然綜觀其提供場地擺設電子遊戲機具、僱用店員等情觀之，被告潘重各對於本件犯罪亦具有支配之地位，而為本件賭博罪之共謀共同正犯甚明。另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、95年度台上字第4686號判決意旨可資參照）。被告潘重各獨自自97年間某日起至99年2月2日16時許為警查獲時止，所為賭博犯行，以及被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷各自其任職於上開遊戲場起至99年2月2日16時許為警查獲時止，各自所為之賭博犯行，本質上乃均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，均應認僅成立一罪。又被告周秋航於偵查犯罪之機關尚未知其犯上開罪時，即主動向高雄市政府警察局苓雅分局員警坦承犯罪，自首而願意接受裁判，堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。本院審酌被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷共同以附表1所示之電子遊戲機具，與不特定賭客進行對賭，擺放供賭客把玩對賭之電子遊戲機具多達58台，頗具規模，而被告周秋航基於僥倖獲取賭博所得之投機動機，前往前揭遊戲場內與店家對賭，助長社會投機風氣，破壞社會良善風氣，其行為亦不可取，惟其等之犯罪手段尚屬和平，被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷均係受僱於被告潘重各在前揭遊戲場擔任店員，犯罪支配程度較低，被告周秋航因本件賭博賭博犯罪贏得之金額非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並衡酌上開情況後，均諭知如主文所示易服勞役之折算標準。
三、按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕。是扣案如附表1所示之賭博性電子遊戲機具58臺（含IC板81塊）及附表2編號3至5所示之積分卡，均屬當場賭博之器具；附表2編號2所示之賭資係在店內櫃臺（由店員所保管）所扣得，供賭客兌換現金之用，係在籌碼兌換處之財物，均依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；另附表2編號1被告周秋航身上查獲之賭資400元，雖非賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，然係被告周秋航因犯前揭賭博罪所得之物，且既已交付予被告周秋航，自屬其所有之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定，諭知沒收。至扣案如附表2編號6所示之日報表、編號8所示之交接本、編號10所示之每日進客單、編號11所示之會員總表、編號12所示之員工出勤卡、標號17所示之當日早班日報表，為被告即遊戲場員工鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷從事本件賭博犯行時，每日上下班之出勤、交接、營業狀況等紀錄；扣案如附表編號7所示之PK紀錄簿、編號13所示之贈點紀錄表、編號14所示之99水果檯開洗表、編號15所示之開送表，為賭客至該遊戲場從事賭博行為時，開分、洗分、積點等賭博狀況之記載；編號18所示之監視電腦主機，為避免警察臨檢，使賭博行為得以順利進行之物。上開附表
2編號6至8、編號10至15、編號17至18所示之物品，均在該遊戲場所查獲，衡情應係該遊戲場負責人即被告潘重各所有，且均為用於本件共同賭博犯行之物品，依據共犯應就全部犯罪負責之理論，均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另扣案如附表2編號9、16、19所示之物，與被告等之前開犯行並無直接密切之關聯，自不得宣告沒收，附此敘明。
四、檢察官雖認被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷，在「大金礦電子遊戲場」之公眾得出入場所內，擺設如附表1所示之電子遊戲機具共58台，與不特定之賭客對賭之行為，除涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪外，同時另涉犯刑法第268條之意圖營利賭博場所罪及聚眾賭博罪等語。然刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所，且其意圖營利之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取租金等），方能以該罪論擬。且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博方式贏得財物者，要與刑法第268條之構成要件有悖。經查，被告潘重各雖夥同其僱用之被告鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷，在前揭遊藝場內，以擺放如附表編號1電子遊戲機具之方式，與把玩電子遊戲機具之賭客進行對賭，然因被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷是否能取得賭客押注之賭資，取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，而被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷以擺放電子遊戲機具之方式，與把玩之賭客對賭，該等電子遊戲機具，猶如個人手足之延伸，其情形並非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度。此外，復查並無任何證據顯示被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，自不得遽以刑法第268條之罪相繩。因檢察官認被告潘重各、鄒艷凰、曾媺菁、李姍珊、陳嬿婷所犯意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪，與經本院論罪科刑之普通賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中華民國100年5月13日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官謝文嵐法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月13日
書記官葉玉芬附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一
┌──┬───────┬─────┬─────┐│編號│機臺名稱│數量│IC板數量│├──┼───────┼─────┼─────┤│1│水果檯│5臺│5塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│2│5PK撲克牌│10臺│10塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│3│快樂天堂子機│1臺│4塊│││及主機BAR│││├──┼───────┼─────┼─────┤│4│99明星水果檯│18臺│18塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│5│滿貫大亨│3臺│3塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│6│賽馬│2臺│8塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│7│新象王 小瑪莉 │1臺│1塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│8│獵豹小瑪莉│1臺│1塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│9│戰國風雲│1臺│7塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│10│ 賓果 行星│1臺│9塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│11│ 孫悟空 水果檯│7臺│7塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│12│HUGA野蠻遊戲│2臺│2塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│13│鬥地主撲克│1臺│1塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│14│神燈777彈珠檯│5臺│5塊│├──┼───────┼─────┼─────┤│合計││58臺│81塊│└──┴───────┴─────┴─────┘附表二
┌──┬─────────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼─────────┼───────┤│1│賭資（被告周秋航處│400元│││扣得）││├──┼─────────┼───────┤│2│賭資（賭台處扣得）│84,400元│├──┼─────────┼───────┤│3│積分卡(1,000分)│67張│├──┼─────────┼───────┤│4│積分卡(500分)│48張│├──┼─────────┼───────┤│5│積分卡(100分)│123張（起訴書││││誤載為113張）│├──┼─────────┼───────┤│6│日報表│13張│├──┼─────────┼───────┤│7│PK紀錄簿│1本│├──┼─────────┼───────┤│8│交接本│2本│├──┼─────────┼───────┤│9│客人生日簿│1本│├──┼─────────┼───────┤│10│每日進客單│34張│├──┼─────────┼───────┤│11│會員總表│8張│├──┼─────────┼───────┤│12│員工出勤卡│9張│├──┼─────────┼───────┤│13│贈點紀錄表│2張│├──┼─────────┼───────┤│14│99水果檯開洗表│11張│├──┼─────────┼───────┤│15│開送單│2張│├──┼─────────┼───────┤│16│12月份壽星表│1張│├──┼─────────┼───────┤│17│當日早班日報表│1卷│├──┼─────────┼───────┤│18│監視電腦主機│1台│├──┼─────────┼───────┤│19│摸彩券│129張（起訴書││││漏論）│└──┴─────────┴───────┘