臺灣高雄地方法院100年度訴緝字第49號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴緝字第49號刑事判決

裁判日期：民國100年05月13日

裁判案由：商業會計法等

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴緝字第49號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告連盈祥上列被告因商業會計法及毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1473號、99年度毒偵字第2627號、99毒偵字第2790號），經本院合併審理，被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文連盈祥共同連續犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、緣 陳玉雪 （已經本院另行審結）係址設高雄市○○○路○○○號「金虹商務酒店」之實際負責人； 張長祿 、 謝乙森 （均已經本院另行審結）係址設高雄市○○路66、68號「 康圓庭 茶藝館」之前後任負責人； 李俊毅 （已經本院另行審結）係址設高雄市○○○街○巷○○號「 鳳凰豆 小吃店」之負責人； 林禾洋 、 許孝忠 （均已經本院另行審結）係址設於高雄市○○○路○○號13樓「天棠鳥視聽歌唱」之前後任負責人； 林易廷 、 邱麗惠 （均另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○○路○○號10樓之7「三多視聽歌唱」之前後任實際負責人； 鐘宏英 （另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○○路○○號2樓「 金生 金世咖 啡店」之實際負責人； 曾翠玉 （另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○○路○○號2樓「佐派小吃部」之負責人； 朱世宏 （另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○路○○○號「女人花小吃部」之負責人； 黃金燕 、 吳泰川 （均另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○○路○○號3樓「霓彩天堂視聽歌唱城」之前後任負責人； 王誠 之（業已死亡）係址設高雄市○○○路○○○號2樓「 天尚 人間視聽中心」之負責人（上述陳玉雪等人擔任負責人期間分別詳如附表一所示）。 詎連盈祥 與 許秋桐 、 徐元爽 及真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿忠 」之成年男子（下稱連盈祥等4人，其中許秋桐、徐元爽均已經本院另行審結）均明知上開人等均係商業會計法所規定之商業負責人，有依法據實申報繳納營業稅之義務，對於消費者消費結帳或信用卡刷卡簽帳之銷售行為，均應覈實開立發票交付消費者，並以每
2個月為1期，次期開始15日內按期申報營業銷售額，亦明知渠等4人並未在如附表一所示之商號及地址實際從事營業行為，竟仍共同基於幫助逃漏稅捐之概括犯意聯絡，先於民國92年12月30日，共同在高雄市○○區○○○路○○號10樓設立「博新小吃部」，而推由連盈祥擔任負責人，並以「博新小吃部」之名義，向信用卡收單機構香港商上海匯豐銀行（下稱上海匯豐銀行）申請成為特約商，再由上海匯豐銀行委託嘉利實業股份有限公司（下稱嘉利公司），依連盈祥等4人之指示，在如附表一所示之10家商號登記地址裝設刷卡機，而利用上開「博新小吃部」之刷卡機及簽帳單刷卡，製成不實之請款單，藉以向上海匯豐銀行請領刷卡金額，經銀行扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付，匯入「博新小吃部」在中國信託銀行高雄分行所申設帳戶（帳號：000000000000號，下稱中國信託銀行帳戶）內，再由徐元爽每日自該帳戶內以現金提領上開銀行所撥付款項，並自行扣除與如附表一所示商號約定之6%至8%不等之報酬後，將剩餘款項交付予如附表一所示商號，並向商家收取刷卡簽帳單，而以此方式，將相關刷卡交易金額悉數歸戶為「博新小吃部」之商號銷售額，藉以幫助如附表一所示之商號，雖事實上有營利所得，卻均無庸列帳向稅捐單位申報課稅，而自93年11月起至94年
9月止，利用此詐術分別逃漏如附表二所示之營業稅，均足以生損害於稅捐機關核課稅捐之正確性。嗣於95年間，經財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所依據信用卡交易資料查核輔導清冊，查核「博新小吃部」，發現「博新小吃部」共申請11台刷卡機，總計刷卡金額為新臺幣（下同）6,595萬3,272元，惟自93年11月起，均無營業稅申報資料，發覺有異，始循線查知上情。
二、連盈祥另於：㈠88年間因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期間因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於90年8月1日戒治期滿執行完畢，於翌日釋放出所；㈡復於90年間因施用毒品等案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於92年9月1日戒治期滿執行完畢，於翌日釋放出所，並經檢察官提起公訴，經本院以92年度訴字第2870號判決判處有期徒刑9月、7月，定應執行有期徒刑
1年2月確定；㈢嗣於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於93年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1483號判決判處有期徒刑8月確定；㈣又於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1641號判決判處有期徒刑10月確定，於98年8月31日縮短刑期執行完畢。詎連盈祥猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，於99年3月24日下午4時許，在其位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號之住處，以玻璃球吸食器隔火加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復基於施用第一級毒品之犯意，於同年月25日下午3時許，在其上開住處，將第一級毒品海洛因以摻水放入注射針筒注射手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣連盈祥 於施用毒品後，於同日下午5時40分許，前往 謝文忠 位於高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號3樓之住所，向謝文忠購買22,000元之海洛因1包（淨重3.63公克，空包裝重0.39公克），謝文忠並無償贈送甲基安非他命1包（含袋毛重0.37公克）予連盈祥。嗣連盈祥離開謝文忠之住所後，旋於同日下午6時許，在高雄市○○區○○街○○巷○○弄口為埋伏之員警當場查獲，並扣得其非法持有之上開海洛因與甲基安非他命各1包，而經連盈祥同意採尿送驗查獲。
二、案經法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告連盈祥所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴犯罪事實，為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先指明。
二、被告連盈祥被訴如犯罪事實一所示幫助逃漏稅捐犯行部分：㈠此部分犯罪事實，業據被告連盈祥於本院審理時坦承不諱（
見本院訴緝1卷第54頁、第61頁反面、第74頁反面），且據：⑴證人即共同被告徐元爽於檢察官訊問及本院審理時均證述：連盈祥與許秋桐去高雄市○○路上之上海匯豐銀行申請刷卡機後，許秋桐因槍砲案件被抓，許秋桐女友帶伊去高雄看守所與許秋桐會面，許秋桐叫伊去裝刷卡機，伊就受雇於許秋桐，許秋桐叫伊去博新小吃部任職，每月付給伊薪水15,000元，並告訴伊有1位叫「阿忠」的股東，伊後來就跟著上海匯豐銀行外包人員去裝機，起訴書這10幾台刷卡機裝好之後，都是伊去簽收的。信用卡結帳程序就是店家於下班之後按下結帳按鈕，上海匯豐銀行會先扣除手續費，2、3日之後，就會匯錢到中國信託銀行帳戶，許秋桐將博新小吃部的大小章、存摺由伊保管，伊用該許秋桐交付的帳戶去領錢，再去店家對結帳單，伊每次前往各裝機之商號辦理結算時，都必須扣除事先約定之成數，該約定成數都由許秋桐與裝機商號負責人或經營者事先約定，通常是刷卡金額的百分之
6至8，許秋桐會將該約定告知於伊，所以伊在辦理結算時，先統計簽帳單的總金額，按照許秋桐所交代扣除6%至8%後，才知道要給店家多少錢，並現場給付給現金櫃台會計、出納簽收，再把結帳單收走，伊將所收取之錢、簽帳單、對帳單都交給許秋桐，伊後來於94年間不做之後，就將全部資料交給許秋桐等語屬實（見偵1卷第30頁，本院訴字卷第109頁反面至第115頁反面、第212至216頁、第248頁反面）；⑵又證人即同案被告張長祿於調查局詢問及檢察官訊問時亦均證稱：伊於91年4月間開設「康圓庭茶藝館」時，是登記伊父親 張抱 為負責人，一直到94年4月間，伊以伊原來的名字 張正二 登記為負責人，到94年8月間，再變更負責人為謝乙森，謝乙森是公司的股東，依約定當時輪到她當負責人，直到94年12月間結束營業，但上開期間內，均由伊實際經營，負責員工管理、採購、財務及對外往來等工作，該茶藝館之信用卡刷卡機裝設業務，是由股東 陳永田 透過徐元爽及一位名叫「 阿桐 」（約30餘歲，身高約168分，身材瘦小，但確實姓名不詳）之男子裝設刷卡機，所以徐元爽及「阿桐」才會在93年11月間，將博新小吃部向上海匯豐銀行申請之刷卡機（刷卡機特約商代號00000000000），裝設在高雄市○○區○○路○○號及68號1樓伊所經營的「康圓庭茶藝館」內，由伊公司會計小姐於次日營業時間，打電話向徐元爽查詢，並核對前日刷卡金額，徐元爽再依刷卡金額，與會計小姐辦理前日信用卡簽帳單結算工作，每日結算時都是由徐元爽直接到本店櫃檯收取信用卡對帳單，並當場依刷卡金額扣除原先約定之成數7.5%後支付現金．其中即包括2.5%的手續費及5%的營業稅，並由會計小姐簽收，上開特約商代號00000000000之刷卡機所列總金額563萬6,680元，確實是伊所經營的「康圓庭茶藝館」在93年11月至94年9月間申報各月銷貨額之總金額等語無誤（見調查卷第32至34頁，偵1卷第32頁）；⑶復經證人即同案被告林禾洋於本院審理時供稱：
天棠鳥視聽歌唱是以刷卡機來逃漏稅，伊有看到徐元爽去伊店裡，但不是與伊接洽，客戶來店裡伊會先加收5%消費額度，而天棠鳥付給博新的費用是刷卡金額的百分之7至10，伊常常看過徐元爽來伊店裡收信用卡的簽帳單、簽收單等語屬實（見本院訴字卷第253頁）；⑷另證人即同案被告許孝忠亦於本院審理時供稱：因為伊自己沒有辦法申請刷卡機，所以才使用別人的，伊知道這樣子的話，實際消費金額不會進入公司的帳，但是博新小吃部先扣除1成的金額含稅，伊只是單純使用博新小吃部的刷卡機，沒有與他們分租等語明確（見本院審訴1卷第83頁）；⑸再證人即鳳凰豆小吃店實際負責人 黃桂蘭 於本院審理時亦證稱：伊申請刷卡機申請不來，後來 邱惠珠 （按即 邱譓珊 ）入股，去找其大伯租刷卡機，要給百分之10的費用，邱惠珠說其大伯是專門給人家申請刷卡的，伊不知道其大伯之姓名，該人都沒有出面，都是叫旁邊的小弟來收帳等語綦詳（見本院訴字卷第106、107頁）；⑹又證人即鳳凰豆小吃店股東邱譓珊於本院審理時亦證稱：伊是鳳凰豆小吃店的股東，該店是由黃桂蘭負責，當時店裡刷卡機申請不下來，伊有跟伊的大伯許秋桐談到此事，並有告訴許秋桐伊上班的店在那裡等語明確（見本院訴字卷第
158至160頁）。㈡又同案被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許
孝忠及證人林易廷、邱麗惠、鐘宏英、曾翠玉、朱世宏、黃金燕、吳泰川、 王誠之 等人，於如附表一所示之時間，分別擔任如附表一所示商號之負責人等事實，有高雄市政府建設局96年5月11日高市建設二字第096001040010400號函1紙暨所附如附表一所示商號之營利事業登記抄本各1份在卷可稽（見附件卷4第1至48頁），且為同案被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許孝忠及證人林易廷、邱麗惠、鐘宏英、曾翠玉、朱世宏、黃金燕所不爭執，應堪信為真實。而以「博新小吃部」名義申請之10台刷卡機，分別裝設在如附表一所示之營業地址，並在附表一所示之時間，分別有如附表二所示之信用卡刷卡金額，然如附表一所示之商號均未將上開刷卡金額計入該等商號之銷售額內，而依法申報並繳納營業稅等事實，亦有：⑴財政部高雄市國稅局95年12月28日財高國稅監字0000000000號函1紙暨所檢附之博新小吃部93年7至12月、94年1至6月、94年7至12月之信用卡交易資料查核輔導清冊、營業稅申報資料表各1份，及上海匯豐銀行提供博新小吃部特約商合約、信用卡請款帳戶、裝機地址等資料1份（見調查卷第95至109頁）；⑵財政部高雄市國稅局98年12月16日財高國稅資字第0000000000A號函1紙暨所檢附天尚人間視聽中心、女人花小吃部、金虹商務酒店、康圓庭茶藝館、鳳凰豆小吃店、天棠鳥視聽歌唱、三多視聽歌唱、霓彩天堂視聽歌唱城等商號之營利事業所得稅結算申報之損益及稅額計算表、資產負債表、清算前後資產負債表等資料影本共69份（見本院審訴1卷第148至218頁）；⑶財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所98年12月28日財高國稅苓營業字第0980019786號函、新興稽徵所98年12月24日財高國稅新營所字第0980013366號函、左營稽徵所99年1月14日財高國稅左營所字第0990000022號函、99年3月30日財高國稅左營業字第0990002710號函各1份（見本院審訴1卷第219、220、227、228、296頁）；⑷財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所99年2月9日財高國稅鹽營業字第0990000589號函1紙暨所檢附博新小吃部逃漏營業稅查核情形彙整明細表1份及刷卡金額明細表2份（見本院審訴1卷第
272、273、293至295頁）；⑸博新小吃部刷卡持卡人查證結果彙整表1份（見附件卷4第49至52頁）；⑹本院99年
4月8日公務電話記錄1份（見本院審訴卷1第300頁）等證據資料在卷可稽，此部分之事實亦堪採認。
㈢經本院綜合比對判斷上開被告之自白及證人之證言，前後供
述一致，且均互核相符，應堪採認為真，並參酌上開理由二、㈡所示之相關證據資料後，可知連盈祥等4人確有共同將如附表一所示之刷卡機，裝設在如附表一所示之商號，而使上開商號如附表二所示之營業收入，均計入博新小吃部名下，無庸計入上開商號之營業收入，共同以此詐術連續幫助上開商號逃漏如附表二所示營業稅額，至為灼然。
㈣至公訴意旨雖認連盈祥等4人所漏未記載之刷卡金額及幫助
逃漏營業稅之金額均如附表三所示，其中營業稅率係以25%為計算標準，然經本院上開調查證據結果，並無積極事證證明該等商號確有涉及經營特種稅率之營業項目，依加值型及非加值型營業稅法第10條規定，應適用營業稅率為5%，此亦有財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所99年2月9日財高國稅鹽營業字第0990000589號函1紙在卷可稽（見本院審訴1卷第
272頁），是經本院核算結果，附表三所示之刷卡金額及營業稅額均有誤植，而應以如附表一、二所示之刷卡金額及營業稅額為準，爰予更正如附表一、二所示，併予敘明。
三、被告連盈祥被訴如犯罪事實二所示施用毒品犯行部分：㈠此部分犯罪事實，業據被告連盈祥於本院審理時坦承不諱（
見本院訴緝2卷第18頁反面、第25頁反面、第37頁、第38頁反面、第39頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片4張、偵辦毒品案尿液採證代碼對照表1份、高雄市立凱旋醫院99年4月15日濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽（見警1卷第8至14、21頁，偵3卷第24頁）。
㈡又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決定參照）。經查，本案被告於：⑴88年間因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期間因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於90年8月1日戒治期滿執行完畢，於翌日釋放出所；⑵復於90年間因施用毒品等案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於92年9月1日戒治期滿執行完畢，於翌日釋放出所，並經檢察官提起公訴，經本院以92年度訴字第2870號判決判處有期徒刑9月、7月，定應執行有期徒刑1年2月確定；⑶於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於93年間因施用毒品犯行，經本院以94年度訴字第1483號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可憑。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內既曾再於93年間因施用毒品犯行，經本院以94年度訴字第1483號判決判處有期徒刑8月確定，則其於99年間再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法追訴、處罰。
四、綜合上述，本件被告連盈祥之自白，經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認為真。從而，本案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告連盈祥如犯罪事實一所示之行為後，刑法相關規定於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲分別說明如下：
㈠刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，修正前1銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10倍，再經折算，即為新臺幣30元，因修正後已提高為新臺幣1千元以上，是修正後規定並非較有利於被告。
㈡刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪
除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告數次幫助逃漏稅捐犯行，主觀上顯然係基於概括之犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告數次犯行須依法分別論以數罪而併罰之，是適用行為時即修正前刑法第56條之規定，應較有利於被告。
㈢減刑後罰金刑最低度刑之變更：依被告犯罪時之刑法第67條
規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」，惟依95年7月1日施行之修正後刑法第67條則規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，是經比較修正前後減刑之結果，雖舊法並無罰金刑最高度及最低度同加減之規定，然因舊法罰金之最低度刑為銀元1元，經依修法前之罰金罰鍰提高標準條例提高，並予換算為新臺幣後，其刑度仍較新法減刑後之罰金刑為輕，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第
1項前段規定，適用行為時及修正前之刑法減輕其刑。㈣修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告之犯行均非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，比較結果，修正後之第28條並未較有利於被告。
㈤關於刑法第51條定應執行刑之規定，修正後之刑法第51條第
5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告所犯各罪，如犯罪事實一所示之犯行係於95年7月1日前犯之，經比較新舊法結果，以修正前刑法第51條第5款較有利於行為人。
㈥綜合上述，因修正後刑法相關規定，對於被告並非有利，經
綜合上述比較結果，本案被告如犯罪事實一所示之犯行應適用修正前刑法之規定，為被告論罪科刑之依據。
六、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。是核被告連盈祥所為，如犯罪事實一所示之犯行，係犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪；如犯罪事實二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告連盈祥及共同被告許秋桐、徐元爽、共犯「阿忠」間就上開幫助逃漏稅捐犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告連盈祥先後多次幫助逃漏稅捐犯行，均係時間緊接，方法相同，所犯均為構成要件相同之犯罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1641號判決判處有期徒刑10月確定，於98年8月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如本件犯罪事實二所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。被告所犯上開3罪間，均犯意各別，行為互殊，所犯為構成要件不同之犯罪，應分論併罰。至被告雖於警詢時供稱：於犯罪事實二之犯行被查獲時，係伊主動交付毒品予警方等語（見警1卷第5頁），然縱認被告所言為真，其亦僅係就其持有毒品犯行自首，而與本件犯罪事實二所示之施用毒品犯行無涉，尚無從認被告已就犯罪事實二之施用毒品犯行自首，應可確認。爰審酌被告身值壯年，不思以正當途徑獲取財物或合法為他人節稅，竟由被告夥同共同被告許秋桐、徐元爽及未到案之共犯「阿忠」，共同以犯罪事實一所示之手法，幫助如附表一所示之人以詐術逃漏如附表二所示之營業稅額，破壞政府財政稅收健全，且影響該等商號會計制度之健全，且所幫助逃漏之稅額亦鉅，情節非輕；另被告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經強制戒治程式，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害；另稽其犯後能於本院審理時坦承全部犯行，態度尚可，且被告係應共犯「阿忠」之邀擔任博新小吃部負責人，涉案情節較共同被告許秋桐及共犯「阿忠」為重，及被告之犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件被告如犯罪事實一所示犯行之犯罪行為時間，均在96年4月24日以前，核符中華民國96年罪犯減刑條例第2條規定，應依同條例第2條第1項第3款，減其宣告刑2分之1如主文所示，並與其如犯罪事實二所示犯行所宣告之刑，定其應執行之刑，以示儆懲。
七、至扣案被告連盈祥所有之海洛因1包（含夾鍊袋毛重3.86公克）及甲基安非他命1包（含夾鍊袋毛重3.86公克），均係於被告如犯罪事實二所示施用毒品犯行後所取得之毒品，均與本件被告施用毒品之犯行無涉，爰均不依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，併此敘明。
八、就被告如起訴書附表編號1所示不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告連盈祥等4人共同基於幫助逃漏稅捐之
概括犯意聯絡，在位於高雄市○○○路○○號10樓之2「博新小吃部」裝設刷卡機，而利用上開「博新小吃部」之刷卡機及簽帳單刷卡，製成不實之請款單，藉以向上海匯豐銀行請領刷卡金額，經銀行扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付，匯入「博新小吃部」在中國信託銀行高雄分行所申設帳戶（帳號：000000000000號）內，再由徐元爽每日自該帳戶內以現金提領上開銀行所撥付款項，並自行扣除與博新小吃部所約定之6%至8%不等之報酬後，將剩餘款項交付予博新小吃部，並向博新小吃部收取刷卡簽帳單，而以此方式將相關刷卡交易金額427萬5,048元悉數歸戶為「博新小吃部」之商號銷售額，藉以幫助博新小吃部雖事實上有營利所得，卻均無庸列帳向稅捐單位申報課稅，而利用此詐術逃漏營業稅額85萬5,009元，均足以生損害於稅捐機關核課稅捐之正確性，因認被告連盈祥共同涉犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又同法第161條第1項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例。次按稅捐稽徵法第41條之漏稅罪，係屬作為犯，而非不作為犯，即須以詐術或其他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立。依卷存資料，上訴人未為綜合所得稅之申報，其無以不正當方法逃漏稅捐之作為，實甚顯然。原判決未注意及此，遽依以不正當方法逃漏稅捐罪論擬，自屬可議，（70年度台上字第6856號判決可資參照）。
㈢經查，本件被告連盈祥將以博新小吃部名義申請之刷卡機，
裝設在博新小吃部之營業場所，供博新小吃部之客戶刷卡使用，要屬正常交易付款方式，難認渠等有何幫助博新小吃部逃漏稅捐之行為；再者，博新小吃部既未申報營業稅，自亦無任何逃漏稅捐之行為，應可確認。此外，亦查無任何積極證據證明被告連盈祥有何公訴意旨所指上開幫助逃漏稅捐犯行，亦查無證據證明被告有以詐術逃漏稅捐犯行（因起訴書已提及此部分之犯罪事實，要屬起訴效力所及之範圍，若此部分之犯行成立，與公訴意旨所指被告涉犯幫助逃漏稅捐罪嫌，係屬基礎社會事實同一之關係，須由本院變更起訴法條併予審判，是本院就此部分自應加以審理），自屬無法證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸上開最高法院判決意旨，檢察官所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告涉有上開犯嫌，自無從說服本院形成被告有罪之心證。是被告此部分之犯行尚屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，然檢察官認被告此部分犯嫌，與本院上開對被告論罪科刑部分（即犯罪事實一部分犯行）有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
九、共同被告許秋桐、徐元爽及同案被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許孝忠，均已經本院另行審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，稅捐稽徵法第43條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第2條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清到庭執行職務。
中華民國100年5月13日
刑事第五庭法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國100年5月13日
書記官陳展榮附表一：（元以下4捨5入）
┌─┬─────┬───────┬─────┬──────┬──────┬───┐│編│商號名稱│刷卡機裝機地址│時間（民國│刷卡金額（新│逃漏稅額（新│負責人││號│││）│臺幣）│臺幣）││├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│1│天尚人間視│高雄市○○路│93年11月至│514萬2,380元│24萬4,875元│王誠之│││聽中心│220號2樓│94年9月││││├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│2│三多視聽歌│高雄市○○○路│93年11月至│502萬6,808元│23萬9,372元│林易廷│││唱│63號10樓之7│94年9月│││邱麗惠│├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│3│金生金世咖│高雄市○○○路│93年11月至│2,106萬4,30│100萬3,062│ 鍾宏英 │││啡店│23號2樓│94年9月│0元│元││├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│4│佐派小吃部│高雄市○○○路│93年11月至│376萬8,945元│17萬9,474元│曾翠玉││││65號2樓│94年9月││││├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│5│女人花小吃│高雄市○○路│93年11月至│399萬6,659元│19萬0,317元│朱世宏│││部│391號1樓│94年9月││││├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│6│金虹商務酒│高雄市○○○路│93年11月至│420萬3,070元│20萬0,146元│陳玉雪│││店│235號│94年9月││││├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│7│康圓庭茶藝│高雄市○○路│93年11月至│518萬6,109元│24萬6,958元│張長祿│││館│66、68號│94年8月18││││││││日│││││││├─────┼──────┼──────┼───┤││││94年8月19│45萬0,571元│2萬1,456元│謝乙森│││││日至94年9││││││││月││││├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│8│霓彩天堂視│高雄市○○○路│93年11月至│569萬3,052元│27萬1,098元│黃金燕│││聽歌唱城│47號3樓│94年9月│││吳泰川│├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│9│鳳凰豆小吃│高雄市○○○街│93年11月至│216萬7,533元│10萬8,377元│李俊毅│││店│4巷18號│94年9月││││├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤│10│天棠鳥視聽│高雄市○○○路│93年11月至│68萬7,900元│3萬2,757元│林禾洋│││歌唱│80號13樓│94年1月11││││││││日│││││││├─────┼──────┼──────┼───┤││││94年1月12│418萬2,520元│19萬9,168元│許孝忠│││││日至94年9││││││││月││││└─┴─────┴───────┴─────┴──────┴──────┴───┘附表二：各商號各期刷卡金額及繳納營業稅金額（新臺幣：元，
元以下4捨5入，營業稅率為5％）┌─┬─────┬──────────┬─────────────────────────────────────────────────────┬─────┬───┐│編│商號名稱│93年│94年│合計金額│負責人││號│├─────┬────┼─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬────┬────┤│││││11-12月刷│營業稅額│1-2月刷卡│營業稅額│3-4月刷卡│營業稅額│5-6月刷卡│營業稅額│7-8月刷卡│營業稅額│9-10月刷│營業稅額││││││卡金額││金額││金額││金額││金額││卡金額││││├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│1│天尚人間視│682,000│32,476│504,700│24,033│961,660│45,793│1,188,840│56,611│1,476,220│70,296│328,960│15,665│244,875│王誠之│││聽中心│││││││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│2│三多視聽歌│1,698,636│80,887│989,321│47,111│902,601│42,981│639,000│30,429│653,600│31,124│143,650│6,840│239,372│林易廷│││唱││││││││││││││邱麗惠│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│3│金生金世咖│1,344,100│64,005│6,458,150│307,531│4,492,500│213,929│3,862,400│183,924│4,515,450│215,021│391,700│18,652│1,003,062│鍾宏英│││啡店│││││││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│4│佐派小吃部│505,495│24,071│577,490│27,500│763,850│36,374│679,000│32,333│929,710│44,272│313,400│14,924│179,474│曾翠玉│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│5│女人花小吃│1,315,212│62,629│695,260│33,108│590,243│28,07│526,578│25,075│678,761│32,322│190,605│9,076│190,317│朱世宏│││部│││││││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│6│金虹商務酒│917,050│43,669│901,260│42,917│888,970│42,332│747,930│35,616│650,420│30,972│97,440│4,640│200,146│陳玉雪│││店│││││││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│7│康圓庭茶藝│1,061,600│50,552│1,362,200│64,867│566,590│26,980│1,059,990│50,476│1,135,729│54,083│0│0│246,958│張長祿│││館├─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│││0│0│0│0│0│0│0│0│217,371│10,351│233,200│11,105│21,456│謝乙森│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│8│霓彩天堂視│324,276│15,442│1,915,066│91,194│1,684,760│80,227│1,092,450│52,021│551,500│26,262│125,000│5,952│217,098│黃金燕│││聽歌唱城││││││││││││││吳泰川│├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│9│鳳凰豆小吃│371,710│17,700│452,440│21,545│461,300│21,967│386,950│18,426│303,330│14,444│300,180│14,294│108,377│李俊毅│││店│││││││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│10│天棠鳥視聽│605,100│28,814│82,800│3,943│0│0│0│0│0│0│0│0│32,757│林禾洋│││歌唱├─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│││0│0│217,200│10,343│1,702,070│81,051│476,450│22,688│1,627,800│77,514│159,000│7,571│199,168│許孝忠│└─┴─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴────┴────┴─────┴───┘附表三：起訴書所載金額
┌─┬────┬─────┬──────┬──────┬───┐│編│統一編號│所在地商號│刷卡金額（新│逃漏稅額（新│負責人││號││名稱│台幣）│台幣）││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│1│00000000│天尚人間視│333萬7,200元│66萬7,440元│王誠之││││聽中心││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│2│00000000│三多視聽歌│502萬6,808元│100萬5,361元│林易廷│││00000000│唱│││邱麗惠│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│3│00000000│金生金世咖│1,615萬7,150│323萬1,430元│鍾宏英││││啡店│元│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│4│00000000│佐派小吃部│252萬5,835元│50萬5,167元│曾翠玉│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│5│00000000│女人花小吃│312萬7,293元│62萬5,458元│朱世宏││││部││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│6│00000000│金虹商務酒│420萬3,070元│84萬614元│陳玉雪││││店││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│7│00000000│康圓庭茶藝│563萬6,680元│112萬7,336元│張長祿││││館│││謝乙森│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│8│00000000│霓彩天堂視│501萬6,552元│100萬3,310元│黃金燕││││聽歌唱城│││吳泰川│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│9│00000000│鳳凰豆小吃│216萬7,533元│43萬3506元│李俊毅││││店││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤│10│00000000│天棠鳥視聽│487萬420元│97萬4084元│林禾洋││││歌唱│││許孝忠│└─┴────┴─────┴──────┴──────┴───┘附錄本判決論罪科刑法條：
稅捐稽徵法第43條教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處
1萬元以上5萬元以下罰鍰。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。