裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第4520號民事判決
裁判日期：民國95年07月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第4520號原告甲○○被告乙○○訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 詹素芬 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於九十五年六月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2段定有明文。本件原告於94年11月18日具狀追加民法第184條第2項為請求權基礎，核其訴之追加與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：原告於94年3月15日因腋下多汗症至被告整形外科諮詢，經被告建議進行「超音波抽脂手術」，且保證該手術治療效果達85%，原告遂同意並於同年3月21日接受此手術，惟手術後腋下仍持續出汗，改善程度不如預期，且手術後留有多處疤痕，造成皮膚表皮凹凸不平，流汗時會產生遽痛，而被告於手術前並未提及。經原告查閱相關資料並諮詢其他醫師後，方知「超音波抽脂」手術係專門針對除臭症狀之治療方法，而一般治療腋下多汗症對症下藥之正確方法應採用「交感神經切除術」，而皮膚表皮呈現壞死現象是由於超音波高溫控制不當所造成，顯見原告之診斷手術、治療方法及手術施行上均有疏失，而本件被告對原告之手術非屬「醫療行為」而係「美容行為」，性質上為服務之提供，應依消費者保護法第7條第1項及第3項規定確保所提供之服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，又縱認被告所為乃屬「醫療行為」而無消費者保護法之適用，然被告於診療時誤判原告之症狀為臭汗症，且未依醫療法第63條第1項、第81條規定告知手術可能之併發症及危險，誤導原告接受系爭手術，實已違反醫師法第63條第1項、第81條、第82條第2項相關保護他人法律之規定，爰依消費者保護法第7條第1項、第3項、民法第184條第2項、第192條第1項、第195條第1項規定，請求被告賠償原告所支出醫療費用、減少勞動能力及精神上之痛苦等財產與非財產上損害，其中增加生活上之需要共31,573元、非財產上損害賠償共800,000元，共請求831,573元，並聲明：⑴被告應給付原告831,573元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於94年3月15日至被告處，求診病症包含狐臭（臭汗症）之問題，而原告曾經作過「交感神經切除手術」，對於多汗症可用外科切除手術之方式改善知之甚詳，然因產生代償性出汗問題，不願再以此手術改善，被告因此建議可另選擇作腋下超音波超脂或施打肉毒桿菌，原告即選擇施作腋下超音波手術，被告行為實符合醫療常規。而任何手術均無可能保證一定達到如何之效果，此由原告術前所簽同意書即可知悉，故原告稱「被告保證述後效果達85%」云云與事實並不相符。且原告於術後返診檢查，腋下無臭亦無汗漬，其至榮民總醫院檢查時丙○醫生亦未發現有腋下多汗及狐臭，且原告至被告診所回診時亦未提出「流汗時會產生遽痛」之情，況依原告所附照片，並無「手術後留有多處疤痕」或「皮膚壞死」之情況，足見本件手術過程並無任何過失可言等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告於94年3月15日至被告整形外科諮詢，並於同年3月21日接受腋下「超音波抽脂手術」，手術後原告又於94年10月7日至榮民總醫院整形外科門診諮詢等情，有被告整形外科診所門診紀錄（見本院卷第74頁至第79頁）、榮民總醫院診斷證明書（見本院卷第39頁）、病歷表（見本院卷第97頁至第100頁）附卷可參，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。原告主張其係因腋下多汗症求診，然被告卻以治療狐臭之「超音波抽脂手術」施以治療，且述後不僅腋下仍持續出汗，且留有多處疤痕，流汗時會產生遽痛，被告於手術前未盡告知義務，手術施行亦有不當及疏失，造成原告損害等語，被告則以前詞置辯，經查：
㈠被告雖辯稱原告係因狐臭到院求診，然依94年5月27日原告
回診時兩造之對話內容稱：「（原告）我今天來其實是要跟你談一下有關於上一次我作的超音波吸脂腋下多汗的手術，因為我最後一次來複診的時候，我有跟你講是，基本上它還是一直持續在流汗，而且根本沒有那個效果，那你的建議是說，叫我大概等個半年，它可能會慢慢改善，但是我真的有很多很多的懷疑，所以我自己就去一些各大醫院的神經外科那邊去作一些諮詢，想知道說到底這種手術方法是正確嗎？這對我，就是我是屬於那種腋下嚴重多汗，但是沒有狐臭」、「（被告）對」、「（原告）結果諮詢幾個醫生之後，那我也自己有去圖書館去找關於腋下多汗手術的方法的一些醫療文獻，我發覺你建議的超音波吸脂，其實它不是對症下藥，它不是一個正確的方法，那現在呢，我無法接受啊，因為你沒有把我的問題解決，然後又在我的腋下留下兩個疤，我不知道當初..對，我諮詢的時候有很清楚告訴你，我就是嚴重腋下流汗，但是就是沒有狐臭，那你跟我說你這種手術可以治療85%」、「（被告）我們整形外科的文獻，你查的可能是神經外科的文獻。整形外科最近它才集匯作一個這樣子的腋下流汗症的總檢討，檢討的結果，這樣子的一個方法，還是因為它最沒有副作用，一般來講，所有的文獻它會神經外科跟整形外科會有一個差。神經外科認為它的方法最好，整形外科認為它的方法最好，你有去查過文獻，我完全能夠瞭解，可是，那個流汗症，就是說神經外科有比較多的paper在literature，整形外科以前一直忙著excision也就是切除，所以到後來他就是變成內視鏡消除或者是超音波，或者是liposucition，一直都沒有一個結論，因為這種事情，東方人比較多，西方人比較少，東方人因為比較不會寫一英文，所以那個文獻上沒有整形外科的文獻」、「（被告）幫你作一個流汗測試，要不要」、「（被告）我們可以在那裡塗澱粉，然後塗碘酒，那有流汗的地方就會呈現藍色」（見本院卷第129至130頁），由上開兩造對話內容可知，原告確實係因腋下多汗症始至被告診所求診，否則原告何以在被告反映術後不佳後，提議要幫原告作腋下流汗的澱粉測試？是以被告辯稱原告係因狐臭就診云云，並不足採。又被告於原告提及醫療文獻記載時，答稱整形外科認為以超音波抽脂手術治療腋下多汗症的副作用會比外科醫師主張的交感神經切除術少，益證當初被告係以腋下多汗症之方式為原告治療，原告主張被告誤判其病情為狐臭云云，並不足採。
㈡原告雖主張被告所施行之「超音波抽脂手術」係專門針對狐
臭症狀之治療方法，並非治療「腋下多汗症」之方法云云，然依原告所提許孰非撰之「狐臭治療的新趨勢」、榮民醫院急診外科主任兼胸腔外科主任 徐中平 撰之「多汗症」（均見證二，本院94年度北調字第349號卷第11頁、第15頁）、台北市立忠孝醫院神經外科主任 許明輝 撰之「腋下多汗症與狐臭病因不相同」（見本院卷第183頁）、財團法人萬華醫院症形外科醫師 林逸群 撰之「腋下多汗不等於狐臭」（見本院卷第184頁）等文，均僅分別說明狐臭最新治療方法為「超音波抽脂」、而腋下多汗症得用交感神經切除術治療，但未說明腋下多汗症不得使用超音波抽脂手術治療。且依原告所提衛生署全民健保爭議審議委員會所著之「多汗症：以內視鏡胸交感神經切斷術治療之爭議」一文所載，認為腋下多汗症合併臭汗的患者亦可接受腋下汗腺切除、抽吸或冷凍法（見本院94年度北調字第349號卷第19頁），證人即榮總整形外科主任丙○亦證稱：腋下大汗腺會造成狐臭，小汗腺會造成多汗，腋下多汗症的治療方法可以切除部分腋下皮膚及皮下組織，同時移除兩側皮膚汗腺，但此方法刀疤長、復原期也長，因此比較好的治療方式可切一個小洞，使用傳統抽脂或超音波抽脂或刮刀來移除，而超音波產生的震波可以將大汗腺及小汗腺一起摧毀，所以治療狐臭和腋下多汗症都可以用超音波抽脂來治療等語（見本院卷第140頁），均足見腋下多汗症非不得以超音波抽脂術治療。又原告所提之「多汗症」一文著於90年12月，「腋下多汗症與狐臭病因不相同」一文著於91年4月5日，「腋下多汗不等於狐臭」一文著於91年2月21日，上開文章雖認腋下多汗症得以交感神經切除術治療，然近1年來來許多接受交感神經切除術之病患均出面反映該手術引起之代償性出汗造成其生活之困擾（見被證7），衛生署甚至建議健保局對此手術採取嚴格的事先審查（見被證8），則原告以4、5年前之上開文獻而認腋下多汗症應以交感神經切除術治療，似嫌速斷。況原告亦不否認之前因手部多汗症曾接受過該手術，並導致前胸、後背及大腿內側產生代償性出汗（見本院卷第131頁），是以對原告而言，交感神經切除術是否為治療腋下多汗症之最好方式，顯非無疑，被告考量原告之前病史並參酌交感神經切除術所引起之副作用，而以超音波抽脂手術施以治療，其醫療方式應屬適當。
㈢再者，原告主張手術後並未達到被告所保證之85%之治療效
果云云，然證人丙○證稱：原告於94年10月7日到院門診，說因為之前腋下多汗症開刀，開刀之後留下疤痕，對疤痕不滿意，詢問疤痕可否治療，看診時並未發現原告有腋下多汗或狐臭等語（見本院卷第139頁背面），原告至榮總求診時並未主訴仍有多汗之問題，被告所施行之手術結果是否無效顯非無疑。況原告所簽署之手術同意書三7.亦載明「我瞭解這個手術無法保證一定能改善病情」（見本院卷第77頁），證人丙○亦證稱：依據醫學報告，腋下多汗症的復發率大約百分之13，其臨床上不可能每個人百分之百根除，要是每個人的體質及感受而定，如果病人覺得癒後不佳，其會問病人是否要進行第二次手術，因為這是影響日常生活，病人主觀上覺得沒有治療好，會再幫病人處理（見本院卷第104頁背面），原告既瞭解該病症手術後無法完全根除，對於手術後未達到85%之效果僅是個人主觀觀感，並未舉證以實其說，則其主張術後改善程度不如預期、被告手術有過失云云，並不足採。
㈣此外，原告復主張手術後皮膚表面凹凸不平、流汗時會產生
遽痛，然證人丙○證稱：原告腋下是切進去的刀疤，皮膚並未壞死，而只要有開過刀就會留下疤痕，不能認為是超音波手術失敗；事實上原告來求診時該疤痕看起來滿好的、可以接受，只是皺摺處顏色比較深、有點凹進去，其認為該疤痕會自己好，要原告不要理會，還建議原告可以按摩，也可以局部麻醉用針頭挑一下就可以了等語（見本院卷第139頁至第143頁），因此原告主張被告有超音波高溫控制不當導致皮膚壞死或表面凹凸不平之手術疏失云云，不足採信。又原告至被告診所回診時並未提到流汗會有遽痛之情形（見本院卷第78頁），且證人丙○證稱：原告來看診時有沒有提到流汗會產生遽痛，其已不記得，但以原告疤痕的情形來看，該疤痕會讓原告產生遽痛之可能性很低，而且沒有儀器可以測量疼痛，只能以病人講的為主（見本院卷第140頁），是以原告憑此主張被告手術有過失，亦屬無據。
㈤又醫療法第63條第1項規定：「醫療機構實施手術，應向病
人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」，第81條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」，查依手術同意書「三、病人之聲明」記載：「1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術能預後情況和不進行手術的風險。5.針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠項醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。...」，原告亦不否認在手術同意書上簽名，足見被告已依上開規定向原告說明手術風險及後遺症，況退一步言縱使被告違反上開保護他人法律，然仍須因此致生損害於原告始應負侵權行為責任，本件原告並未舉證本件手術有「改善程度不如預期、手術後留有多處疤痕、流汗時會產生遽痛」之情形已如前述，被告手術既無過失而未對原告造成損害，則原告主張並無理由。
四、從而，原告依消費者保護法第7條第1項、第3項、民法第184條第2項、第192條第1項、第195條第1項規定，請求被告給付831,573元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、至原告聲請至台北長庚醫院診斷以證明其並無狐臭；聲請發函詢問忠孝醫院神經外科主任許明輝醫師、台北長庚皮膚科 楊志勛 醫師證明腋下多汗症應以交感神經切除術治療；聲請將手術同意書送鑑定證明被告未盡告知義務云云，然本院認原告所提兩造錄音譯文已足證明原告係因腋下多汗症至被告診所求診；而證人即榮民總醫院整形外科主任丙○醫生擔任整形外科醫生經歷15年，腋下多汗症及狐臭之治療均其專業範圍（見本院卷第139頁），又曾為原告看診，其於本院所為之證詞以足證明待證事實；又本件被告已盡告知義務且其手術並無疏失而未造成原告損害等情，已如前述，是以原告聲請調查上開證據本院認並無必要。又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國95年7月28日
民事第五庭法官蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月28日
書記官劉寶鈴