裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴緝字第23號刑事判決
裁判日期：民國95年07月28日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴緝字第23號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號3樓選任辯護人甲○○律師上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一０六一二號），本院判決如下：
主文丙○○役齡男子意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國000年00月00日生，明知其於八十八年間係年滿十八歲之役齡男子，將屆十九歲之徵兵及齡，有接受徵兵檢查之義務，然為順利出境前往美國就學，竟意圖避免徵兵處理，於八十八年六月二十九日委由其父乙○○依役男出境處理辦法第四條第一項第三款規定，以前往美國觀光為由，向其戶籍所在地之兵役行政單位臺北市大安區公所（下稱大安區公所）申請出境，嗣經核准後，丙○○旋於同年七月二十六日出境前往美國，依前開規定，期間不得逾二個月，亦即應於同年九月二十六日前返國，惟其竟逾期未歸，仍滯留美國就學。經大安區公所於同年十月二十七日以北市安兵徵五字第八八四三二九四三００號函知其徵兵處理通報人乙○○催告其返國接受徵兵處理，復於八十九年二月二十四日以北市大安兵徵義村字第０八九００三七二００號役男徵兵檢查通知書，通知丙○○於同年三月八日在國軍松山醫院接受徵兵檢查，惟其仍以就學為由拒絕返國，無故不到場接受徵兵檢查。
二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於前揭時間滯留美國就學未歸，亦不否認徵兵檢查未到之事實，惟矢口否認有何妨害兵役犯行，辯稱：出境申請係由伊父乙○○所辦理，乙○○並未告知伊係以觀光名義出境，伊亦不知核准出境之期間為何。且伊雖知悉有徵兵檢查，但遲未接獲徵兵檢查通知，而前述大安區公所函及通知書係由伊祖父 劉輝 收受，並非直接送達通報人乙○○，劉輝復未轉交乙○○，致乙○○不知轉達伊返國接受徵兵處理。伊當時僅係出國完成學業，並未想到當兵問題，亦無逃避兵役之意圖。且伊於八十七年間役齡前即出境美國就學，八十八年五月四日獲美國加州州立大學聖伯納迪諾分校入學許可（惟需先在該校修習英文課程），就學期間因運動傷害及牙疾，於八十八年五月九日返臺治療，嗣檢附經驗證之在學證明，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）申請再出境就學，因該局認伊是否具學士身分有疑義，而未准伊以役齡前出境就學學生身分再出境就學，乙○○即向該局申訴，惟因伊開學在即，不及待申訴結果再行出境，乙○○乃先以觀光名義申請，所為或有可議，然伊父母為此一再向主管機關申訴，嗣經內政部役政署及臺北市政府詳查後，已同意變更伊八十八年七月二十六日再出境事由為役齡前出境就學學生身分，故臺北市政府先移送伊妨害兵役、嗣又變更伊出境身分，而為前後不同之處分，實係因伊未及時主張申請權益所致，伊縱有徵兵檢查未到之情事，亦屬有正當理由云云。經查：
㈠被告於000年00月00日生，係我國男子，依兵役法第
一條及第三條之規定，有服兵役之義務，其自八十七年十二月間年滿十八歲之翌年即八十八年一月一日起，即屬役齡男子；又其於八十八年間與其父乙○○共同設籍於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號三樓等情，為被告所不否認，並經證人乙○○證述屬實（見本院訴字卷第一八頁、訴緝卷九十五年七月五日審判筆錄第四頁），且有兵籍表及戶籍謄本在卷可稽（見偵卷第六頁、本院訴字卷第一０頁）。而被告於八十八年間申請出境就學，遭境管局拒絕，為能順利出境前往美國就學，乃由其父乙○○於同年六月二十九日依役男出境處理辦法第四條第一項第三款規定，以前往美國觀光之名義，代為向被告戶籍所在地之兵役行政單位大安區公所申請於同年七月十日出境、同年八月三十日返國，此亦據證人乙○○及大安區公所兵役課課員 張宜真 證述明確（見本院訴字卷第一八至一九、三四至三五頁、訴緝卷九十五年七月五日審判筆錄第六頁），復有役男出境申請書及役男申請出境委託書在卷可參（見偵卷第八、九頁）。嗣經核准後，被告即於同年七月二十六日出境前往美國就學等情，除據被告自承不諱外，並有卷附被告入出境紀錄可憑（見本院訴字卷第二二頁）。
㈡又被告於八十八年七月二十六日既係以觀光名義出境，依役
男出境處理辦法第四條第一項第三款規定，期間不得逾二個月，亦即應於同年九月二十六日前返國，惟被告逾期未歸，仍滯留美國就學。嗣經被告戶籍所在地之兵役行政單位大安區公所以八十八年十月二十七日北市安兵徵五字第八八四三二九四三００號函寄被告徵兵處理通報人乙○○之前開戶籍地址，通知乙○○催告被告返國接受徵兵處理，經被告之祖父劉輝於同年十月三十日收受後，大安區公所復以八十九年二月二十四日北市大安兵徵義村字第０八九００三七二００號役男徵兵檢查通知書送達該址，通知丙○○於八十九年三月八日在國軍松山醫院接受徵兵檢查，此亦經劉輝於同年二月二十九日以乙○○之名義簽收，並於收據上註記「丙○○現在美國求學中」等文字，惟丙○○仍滯留美國就學而未返國，亦未於前揭指定時、地到場接受徵兵檢查，遲至九十五年一月二十五日始返國等情，亦為被告所不否認，並據證人乙○○證述屬實（見本院訴字卷第一八至一九頁、本院訴緝卷九十五年七月五日審判筆錄），復有大安區公所函、掛號郵件收件回執、役男徵兵檢查通知書、收據、役男逾期未返名冊及內政部警政署航空警察局通緝案件移送書在卷可憑（見偵卷第一一、一二、一四、一五、一八頁、本院訴緝卷第三頁），足認被告確於徵兵檢查時無故不到。被告既自承明知有服兵役之義務，且已屆役齡，即將接受徵兵檢查（見本院訴緝卷九十五年七月五日審判筆錄第九、一一頁），證人乙○○亦證稱被告於八十八年間向境管局申請出境就學，遭境管局拒絕等情，已如前述，然被告為順利出境前往美國就學，竟由其父以觀光名義代為申請出境獲准後，長期滯留美國就學，遲未返國接受徵兵檢查，其主觀上顯有避免徵兵處理之意圖至為明確。
㈢被告雖辯稱：出境申請係由乙○○所辦理，乙○○並未告知
伊係以觀光名義出境，伊亦不知核准出境之期間為何，伊當時僅係出國繼續唸書，並未想到當兵問題，亦無逃避兵役之意圖云云。然查被告於八十八年七月二十六日出境之前，係委由其父乙○○代為辦理出境申請手續，此為被告所不否認，而乙○○於同年六月二十九日以被告之名義代為填具役男申請出境委託書及役男出境申請書，載明被告依役男出境處理辦法第四條第一項第三款規定，申請於八十八年七月十日以觀光原因出境前往美國，同年八月三十日返國等情，並於其上代簽被告之姓名暨蓋用被告之印章，此有卷附役男申請出境委託書及役男出境申請書可憑（見偵卷第八、九頁），該役男出境申請書亦已註記「本人出境後，如屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理，願接受法律制裁，在四十五歲除役前，仍應依法履行兵役義務」等文字（見偵卷第八頁），則乙○○理應對役男逾期返國之法律效果知之甚明，該申請書既係乙○○以被告之名義出具，縱令係乙○○代為填寫，而非出於被告之手，惟乙○○既係被告之父，甚且代為辦理出境相關手續，衡情自會將此次獲准出境之期限及逾期未返國所涉法律刑責告知被告，應無故意未告知此重要事項而陷被告於罪之可能。被告辯稱全然不知，亦未獲告知云云，顯違常情。況被告自承明知有服兵役之義務，且已屆役齡，高中畢業後復未在國內繼續升學，亦無正當理由得免服兵役，且其於美國就學時也在等待兵單送達，然其年滿二十一歲後仍未接獲兵單，亦感覺奇怪，其係因繼續在美國完成學業才未返國，現因伊已畢業，故回國補服兵役等語明確（見本院訴緝卷九十五年一月二十五日訊問筆錄、九十五年七月五日審判筆錄），益見被告明知有接受徵兵檢查之義務，然為在美國完成學業，故遲未返國，其主觀上顯有避免徵兵處理之意圖。所辯伊在國外並未想到當兵問題，亦無逃避兵役之意圖云云，顯不可採。
㈣被告另辯稱： 伊遲 未接獲徵兵檢查通知，而前述大安區公所
函及通知書係由伊祖父劉輝收受，並非直接送達通報人乙○○，劉輝復未轉交乙○○，致乙○○不知轉達伊返國接受徵兵處理云云。查證人乙○○固證稱其與被告平日居住於汐止，並非戶籍地等語（見本院訴緝卷九十五年七月五日審判筆錄第四頁），然其等既設籍於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號三樓，復未向大安區公所陳報實際居所地址，被告又出境遲未返國，從而大安區公所對其等之法定住所即上址寄發返國催告函及徵兵檢查通知書，其送達自屬合法。至證人乙○○雖證稱：該催告函及徵兵檢查通知書係由伊父劉輝所簽收，劉輝並未轉交與伊，故伊不知情云云，然該催告函及徵兵檢查通知書既經送達於被告暨其徵兵處理通報人即其父乙○○之戶籍地，並經居住於上址之被告親屬即祖父劉輝收受，即已發生催告及通知之效力，被告及乙○○縱未實際受領，亦無礙於合法送達之認定。況被告明知其有服兵役之義務，且為役齡男子，即將接受徵兵處理，已如前述，縱乙○○未轉知被告，亦無礙於被告為達在美國就學之目的，明知有接受徵兵處理之義務，仍意圖避免，而遲未返國，徵兵檢查無故不到之認定。被告徒以該催告函及徵兵檢查通知書均係由劉輝收受，其並未接獲通知為由，辯稱其不知大安區公所通知徵兵檢查，其無逃避兵役之意圖云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤至被告辯稱：伊於八十七年間即出境就學，八十八年間返國
後再出境時，境管局未准伊以役齡前出境就學學生身分再出境就學，惟因伊開學在即，不及待申訴結果再行出境，乙○○乃先以觀光名義申請。嗣經內政部役政署及臺北市政府同意變更伊再出境事由為役齡前出境就學學生身分，故本案實係因伊未及時主張申請權益所致，伊縱有徵兵檢查未到之情事，亦屬有正當理由云云。經查：
⒈被告於八十七年間出境就讀美國加州州立大學洛杉磯分校八
十七年秋季班語文課程，八十八年五月九日返國時，因僅取得美國加州州立大學聖伯納迪諾分校企業管理學士學位「八十九年四月五日春季班之有條件入學許可」（即需先修英文課程並通過語文測驗），而尚未修習學士學位，與役男出境處理辦法第五條第一項第一款「役齡前出境，於十九歲徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就讀經當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者，得檢附經驗證之在學證明，向境管局申請再出境；其在國內停留期間，每次不得逾二個月」之規定不合，致無法向境管局申請再出境等情，業據證人乙○○證述屬實（見本院訴字卷第一八至一九頁、訴緝卷九十五年七月五日審判筆錄第六、七頁），並有臺北市政府兵役處九十五年三月十七日北市兵檢字第０九五三０四五七五００號函、大安區公所九十五年五月十日北市安兵字第０九五三一０六二二００號函覆之被告就學證明在卷可稽（見本院訴緝卷第七五至七七、一三四至一三七頁），被告於八十八年七月二十六日出境時，既不符前開就學規定，則其所辯逾期未歸，徵兵檢查不到係有正當理由云云，顯屬無據。
⒉況被告於八十八年間出境前，既係依役男出境處理辦法第四
條第一項第三款規定，以前往美國觀光為由，向大安區公所申請出境獲准，已如前述，自應受役男短期出境觀光相關法令之限制，遵期返國，惟其竟為繼續就學，違反出境期限之規定，長期滯留美國，遲未返國接受徵兵檢查，難認有正當事由。參以其自八十八年七月二十六日出境後，始終未向兵役行政單位提出變更出境身分及事由之申請並加以舉證，遲至九十一年十一月間因無法換發護照，始由被告之母出面央請立法委員協助向內政部役政署陳情，謂被告八十八年間入境係因牙疾之故，並申請變更該次出境身分及事由，此亦據證人乙○○證述明確（見本院訴緝卷九十五年七月五日審判筆錄第七至八頁），且有臺北市政府兵役處九十五年三月十七日北市兵檢字第０九五三０四五七五００號函暨所附立法委員 林郁方 國會辦公室函及陳情書可證（見本院訴緝卷第七
六、八四至八六頁），益見被告明知其於八十八年間之役齡，不符出境就學規定，仍逕以國外觀光之名行出境就學之實。是其徵兵檢查不到，顯係基於避免徵兵處理以繼續在國外就學之意圖，已堪認定。所辯其係役齡前出境就學學生身分，故有正當理由於徵兵檢查不到云云，乃事後狡卸之詞，殊不足採。
⒊至臺北市政府於被告補附牙疾治療相關證明文件後，依內政
部役政署九十二年十月十五日役署徵字第０九二００一八九六三號及九十二年十一月二十四日役署徵字第０九二００二一五九三號函示，於九十二年十二月十一日以情形特殊逕予同意變更被告該次返國再出境事由，為役齡前出境就學學生身分等情，固有前揭臺北市政府、臺北市政府兵役處及內政部役政署函在卷足憑（見本院訴字卷第五六至六一頁、本院訴緝卷第七六、八九至九一頁），然此乃事後行政機關以「情形特殊」所為之變更，與被告前於八十八年間係以觀光名義出境後，逾期未歸，八十九年徵兵檢查無故不到之認定無涉，亦不影響其意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到犯行之成立。被告徒以本案係因伊未及時主張申請權益所致，辯稱伊徵兵檢查未到係有正當理由云云，要難遽採。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告役齡男子意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第二條第一項修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再查被告行為後，妨害兵役治罪條例業於九十一年六月二十六日修正公布，其中第三條雖由五款增列為七款，惟第三款關於徵兵檢查無故不到之規定並未變更，其法定刑亦無不同；至本條雖增列第七款關於「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者」之處罰規定，然被告行為時尚無該款之罪名，故本案仍應適用前述第三款之規定，併此敘明。又被告行為後，同條例第二十六條關於「犯本條例之罪，處六月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」之規定，雖於九十一年六月二十六日修正公布移列第二十三條，惟於九十五年五月三十日又經公布刪除，並自同年七月一日施行，比較新、舊法之結果，適用九十五年五月三十日修正後之新法之規定，對被告較為有利，依修正後刑法第二條第一項之規定，自應適用九十五年五月三十日修正後之新法。
三、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第三條第三款之役齡男子意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到罪。爰審酌被告明知我國男子皆有服兵役之義務，為前往國外就學，竟於八十八年間以觀光名義申請出境獲准後，即滯留國外不歸，以此手段遂行國外就學之目的，逃避常備兵之徵集，且遲至學成後，方於九十五年一月間返國接受徵兵處理，嚴重破壞兵役制度之公平性，被告犯後猶否認犯行，飾詞卸責，難認有悔悟之意，實不宜施以過輕之刑，否則無異變相鼓勵役男以此非法手段規避國民應盡之義務等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末查被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，自同年月十二日施行，原條文修正為第四十一條第一項前段，並將得易科罰金之罪，由「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，比較該次修正後刑法第四十一條第一項及修正前同法第四十一條之規定，被告所犯上開罪名最重本刑為五年以下有期徒刑，適用該次修正後之新法規定，得易科罰金，對被告較為有利；又該次修正後之刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，於九十四年二月二日再經修正公布，自九十五年七月一日施行，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依修正前之刑罰法律，即本次修正前刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨罰金罰鍰提高標準條例第二條：「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元，比較本次修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用本次修正前之法律即九十年一月十日修正後之刑法第四十一條第一項前段及罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被告較為有利，爰依修正後刑法第二條第一項規定，適用九十四年二月二日修正前即九十年一月十日修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第三條第三款，刑法第二條第一項、第十一條前段、修正前（即九十年一月十日修正後）刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃于真到庭執行職務中華民國九十五年七月二十八日
刑事第八庭審判長法官陳德民
法官唐于智法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官周小玲中華民國九十五年八月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
九十一年六月二十六日修正後妨害兵役治罪條例第3條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三徵兵檢查無故不到者。
四毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。