裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更㈢字第26號民事判決
裁判日期：民國91年10月08日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上更㈢字第二六號Ｊ
上訴人金輪建設股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十五年七月八日第一審判決（八十四年度訴字第七七七號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）本件前判決依據兩造所提之證據否定上訴人提出之七十八年八月所簽之供地合建房屋契約，而認定兩造於七十八年十一月十三日始簽訂供地合建契約固合乎事實並可證明被上訴人提起本件訴訟即偽造七十八年八月份之契約之事實，然前判決對於被上訴人何以必須偽造合約書之理由則未見於判決書有任何說明。蓋本件上訴人自始即以兩造間於七十八年十一月十三日所簽之契約係草約未正式成立契約，關於此點自兩造於簽訂該合約時因被上訴人對於部份契約內容尚有意見是以雙方約明再行協商，因此雙方同意將契約書正本均交上訴人，但被上訴人迄不提出修改意見，上訴人乃請證人 林益充 將原訂草約重新繕打二份請其送交被上訴人簽字，惟被上訴人陸續要求加註附約條款，延至八十一年六月卅日始將該新的契約書影印再以紅字修改數處並在契約後註明：「若經同意者請重新打字二份，承建人、連帶保證人印章蓋好之後，通知敝人帶印章完成合約」可證雙方原訂合約僅於草約並非正式合約，否則焉有記載：「通知敝人帶印章完成合約」之語？鈞院前審既認定此一附註係被上訴人所添加，是則對於該加註中明白表明尚未完成合約之記載未說明何以不能認定契約未完成，自係判決理由不備而違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令。本件兩造所爭執之重點在於七十八年十一月十三日之合建契約已否成立或僅雙方關於合建之草約，被上訴人則自始即提出倒填日期之原草案作為兩造合約已成立之主張，但經鈞院前審詳查兩造所提有關契約認定被上訴人提出之合約書係偽填日期而非真正之契約，既如是則被上訴人於七十八年十一月十三日訂立草約後又要增加之條款如僅係修改已成立之合約何以附註中明白記明修改後始雙方簽章完成合約，自文字上之記載明確可證明前簽之契約並非合約，且須上訴人就其另提之附加條件同意始簽合約，由斯可證，上訴人主張合約尚未成立屬實。
（二）次查前判決以兩造就合建契約中重要內容已有同意，而被上訴人雖提出部份修正意見，但無礙於已成立合約之效力云云，尤屬適用法律錯誤，雙方訂立之合約必須雙方之意思表示完全一致始可認為成立，如一方尚有保留則在保留部份未一致時合約仍未成立，關於此點民法第一百五十三條明定當事人意思表示一致者無論明示或默示契約即為成立，該條第二項明定：「當事人對於必要之點意思一致而對於非必要之點未經意思表示者，推定其契約為成立，當事人意思不一致時應依事情之性質定之」依此規定推定契約成立，並非必要之點意思一致即可認為成立，尚須對於非必要之點未經意思表示者始推定為合約成立，如對於所謂非必要之點一方當事人明白表示意見不一致者，則不能推定合約成立，本件訂立草約之時被上訴人既已表示尚須於其提出修正，經雙方同意後始能正式簽立合約，不僅證明該合約係草約性質須經修正意見經雙方同意，再簽正式合約始成立，並明白表示對於所訂草約尚有意見，是則雙方契約尚未成立至為顯然，至八十一年六月卅日被上訴人始將上訴人所送之第二號證加以修改數處並註明：「若經同意者，煩重新打字二份，承建人、連帶保證人印章蓋好之后，通知敝人帶印章完成合約」（均用紅色筆書寫）送交上訴人，上訴人因其要求之條件無法接受，且當時景氣轉壞，興建房屋無利可圖而拒絕其新要約，雙方乃未簽訂合建契約，關於此點有被上訴人自認由其修改及增加之字句之第三號證之契約書可證。如上所述雙方於七十八年十一月十三日所訂並非正式契約而係草約，足可證實，如該七十八年十一月十三日之草約係已成立契約，則被上訴人焉有在上述第三號證中說明：「若經同意者煩重新打字二份，承建人、連帶保證人印章蓋好之后，通知敝人帶印章完成合約」？被上訴人之附註充分可證兩造合建契約並未成約，前判決認為七十八年十一月十三日成立合約，完全錯誤。
（三）況查由於上訴人與被上訴人之土地係擬定合建，被上訴人迄不與上訴人簽訂合建契約，而致上訴人無法進行建築，被上訴人至今猶未簽訂正式合約且對草約尚有意見，致上訴人無法進行建築設計更無法進行建築，是未能進行建築之責任在於被上訴人，被上訴人焉能以上訴人未建築為違約之理由請求交還土地？被上訴人於兩造簽訂上述草約並取去影印本後，久久不與上訴人商談契約修正事宜，上訴人不得已將經過修改之供地合建房屋契約書再予繕打並託證人林益充提交被上訴人，請其如無其他意見請蓋章以完成合約，但被上訴人仍拖延不與上訴人洽商，事隔頗久始將一份在上訴人所交之契約末端之上添寫：「附約：㈠乙方必須將本棟樓之一層以上供作證券公司之用。㈡甲方得將分配之第十一樓作賓館，其增加之預留水電配管、外線負荷及水電開關及錶費均由甲方負擔」之條件，上訴人因被上訴人要求增加之條件影響建築物之銷售及管理，不予同意，此有第二號證經被上訴人親筆附加條件之契約書可證。
（四）至被上訴人將土地移轉登記予上訴人，而上訴人亦代其償還新台幣七百萬元之貸款，此係雙方協商合建契約時，被上訴人所提條件，上訴人因被上訴人已簽草約而誤認其有合建誠意，乃代其償還新台幣七百萬元之貸款，並非可證明合約已成立。蓋合約是否成立應以雙方當事人之意思表示是否一致為準，本件兩造並未就合約意見表示一致，自被上訴人於八十一年間將原訂草約修正後並加註，如同意即再繕打後交由雙方簽訂合約之記載已可證明，自不能上訴人在七十八年間為表明合建誠意代償被上訴人之負債反以推定合約成立，上訴人之所以相信被上訴人有合建誠意係因被上訴人將其土地移轉登記為上訴人名義，乃信其有訂立合建契約之意而代其償還七百萬元之債務，殊不知代其償還後被上訴人遲遲不肯簽約而致合約無法成立，又豈能以此為雙方合約已成立之推想？
（五）再查假定雙方合意成立但因經濟不景氣，尤其台南地區商業大樓之建築已不合時，而經雙方於八十四年三月十六日共同委任被上訴人之子 呂政鋒 出售系爭土地，亦經上訴人提出委託書影本（第一審卷第四十九頁），並經證人林益充及呂政鋒於原審前審證述屬實（原審八十五年度上字第四二三號卷第五十八頁及七十頁筆錄）即被上訴人於迭次訊問中亦陳稱：「．．．後來因為經濟不景氣，房子沒蓋，但雙方已願意把土地共同出售．．．」（本院八十五年度上字第四二三號卷第二十二頁筆錄）、「問：對於土地同意交由呂政鋒出售有無爭執？答：不爭執」（本院更㈠審卷八十八年五月十九日準備程序筆錄），足證兩造契約縱已成立但因兩造間無意履行而解除，是則合約既已解除，上訴人自無違約不履行之問題，被上訴人之請求自非合法，亦經最高法院發回意旨明確指示，尤足以證明本件被上訴人之請求無理由。
三、證據：除援用於第一審及發回前第二審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、上訴駁回。（二）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）兩造於民國七十八年八月間訂立供地合建房屋契約，約明被上訴人提供坐落台南市○區○段○○○號、一０四之一號、一０四號三筆土地約七十二坪土地及地上物，由上訴人依建築法規定，按都市土地重劃方式規劃建造地上十二層、地下二層ＲＣ造房屋一棟。並約定立約日起半年內必須取得建照，而於領得建照起七百五十個工作天完成。被上訴人原先之土地抵押貸款新台幣（下同）七百萬元，由上訴人負責清償，以抵作提供給被上訴人之保證金。如上訴人不履行本契約時，願將交付之履約保證金由被上訴人沒收，並無條件將原持有之土地回復原狀過戶還給被上訴人，此有合約書第一條、第十一條、第二十一條可稽。上訴人嗣將被上訴人所有系爭三筆土地上建號一一０之一、一一０之二、一二三之一號三層樓房拆除，且於八十二年一月十二日辦理滅失登記（見鈞院前審卷內被上訴人⒈⒌陳報狀證物登記謄本），被上訴人早在七十八年十二月二十一日即將系爭三筆土地之所有權移轉登記予上訴人。詎上訴人迄未履行契約興建大樓，迄今已逾十二年六個月，顯屬違約。被上訴人依合約第二十一條規定請求上訴人將已登記為上訴人名義之土地移轉登記還給被上訴人，原審予以准許，於法並無違誤。
（二）上訴人雖主張：「兩造於七十八年十一月十三日簽訂就系爭三筆土地合建房屋契約書草案，雙方尚未就內容有一致意見，被上訴人僅持影本回去研究後，再協議簽正式契約，拖延至八十一年六月三十日始修改數處後，註明「若經同意煩重新打字二份通知敝人帶印章完成合約」，交由林益充轉交上訴人，係新要約，上訴人不予承諾，契約仍未成立，被上訴人請求無據。」云云；惟依上訴人提出之「合建房屋契約書」（上訴人所指第三號證）最後一面記載「連帶保證人甲○○，住址台南市○○路○段○○○號」與被上訴人所提七十八年八月合建房屋契約記載：「連帶保證人甲○○，住址台南市○○路○段○○○號」相同，且其字與字之行距、長度均相同，足證該契約書係將被上訴人之契約最後一頁移取而來，再填上八十一年六月三十日。但原契約上此項為空白，上訴人提出之第三號證，非被上訴人填寫日期，不能憑此而謂尚未與其簽訂合建契約。揆諸被上訴人已履行拆除地上物部份之契約，上訴人迄今逾期八年餘，未履行興建房屋，顯屬違約，有如前述，原判決為其敗訴判決，洵無不合。
（三）上訴人於九十一年六月十日主張：「假定雙方合意成立合建契約，但因經濟不景氣，雙方於八十四年三月十六日共同委任被上訴人之子呂政鋒出售系爭土地，並經證人林益充及呂政鋒在前審證述屬實。被上訴人對此亦不爭執，足證兩造契約縱已成立，但因兩造無意履行而解除。足證被上訴人之請求自非合法。」惟查上訴人因不能建築大樓，始同意出售土地予第三人，此不啻同意將被上訴人已移轉登記予上訴人之土地回復原狀亦即履行該約條款返還被上訴人，否則被上訴人何能出售該土地。參諸最高法院九十年度台上字第一二六五號判決發回意旨闡明：「兩造分別出具委託書，將雙方土地出售，此委任關係分別存在於呂政鋒與兩造間，並不因此即表示兩造已成立之合建契約歸於解除。」再揆 諸鈞院 前審九十年上更二字第四四號判決理由五亦載明「契約之合意解除，自須該契約之當事人就此已互相表示意思一致始足」構成。前揭委託書之主要目的乃為出售兩造之土地，而非廢止系爭供地合建房屋契約（包含返還土地條款在內），契約當事人亦不同，難憑為兩造間有合意解除系爭供地合建房屋契約之認定依據。」。再參諸證人呂政鋒並未找到買主，該委任契約並未生效，況上訴人迄仍繼續占有系爭土地，出租而收取租金，尤足證明上訴人此項主張為無理由。
（四）被上訴人於「供地合建房屋契約」成立後，旋於七十八年十一月三十日，將系爭三筆土地上建號一一○－一、一一○－二、一二三－一號三層樓房交上訴人拆除，八十二年一月十二日辦竣滅失登記有如前述。上述三層樓房於七十八年十一月三十日拆除前，被上訴人即一直出租與人，每月租金合計有新台幣二十萬元，自民國七十八年十二月一日算至九十一年七月三十一日止，計一五二個月，計減少租金收入高達三千零四十萬元。反觀上訴人僅代清償抵押債務七百萬元，比被上訴人租金損失三千餘萬元，相差四倍之多。況本件純因上訴人不依約興建大樓所肇致，完全係可歸責於上訴人，被上訴人依約請求返還原屬自己所有之土地，依法有據，原判決並無違誤。
三、證據：援用第一審及發回前第二審所提之證據。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國七十八年八月間訂立「供地合建房屋契約書」，雙方約定由伊提供坐落台南市○區○段一小段地號第一一七、一○四之一及一○四號等三筆、面積約七十二坪之土地及地上建物，供被上訴人規劃建造地上十二層、地下二層之ＲＣ造房屋一棟，上訴人應於訂立契約之日起半年內取得建築執照，並於領到建築執照之日起七百五十個工作天完成，另系爭土地之原有抵押貸款七百萬元，則應由上訴人負責清償，以抵作提供予伊之保證金。該合建契約第二十一條並載明，如上訴人不依約履行時，其交付之履約保證金願由伊沒收，並無條件將伊移轉登記予上訴人之系爭土地回復原狀返還予伊。茲伊已依約將系爭土地上之房屋拆除，並將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，詎上訴人竟迄未履行契約，爰以訴狀繕本之送達為沒收上訴人所交付之履約保證金七百萬元之意思表示，並依合建契約第二十一條之約定，求為命上訴人應移轉系爭土地之所有權與被上訴人之判決。
二、上訴人則以：兩造僅於民國七十八年十一月十三日簽訂「供地合建房屋契約書」草約而已，正式契約仍應由兩造再行議訂，因此該草約原本乃由伊收執，被上訴人則僅持影本。嗣因被上訴人遲不簽立正式合約，伊遂將該草約重新打字並蓋章後，交由被上訴人簽字，詎被上訴人久不答覆，延至民國八十一年六月三十日始將伊送交之契約書予以修改，以徵求伊之同意，惟為伊所拒，因此雙方之合建契約迄未成立。至被上訴人所提之簽訂日期記載為民國七十八年八月之合建契約書，係將伊先前重新打字蓋章送交之契約倒填日期而得，伊不予承認。又兩造訂立系爭合建草約後，曾於民國八十四年三月十六日，共同出具委託書，委託訴外人即被上訴人之子呂政鋒將雙方所有之土地共同出售，是縱認兩造間合建契約業已成立，惟亦已因雙方嗣後均無意履行而合意解除，是系爭合建契約既已合意解除，依法自無不履行系爭契約之問題。另被上訴人訴請返還系爭土地之同時，亦應將其所收受之七百萬元保証金本息及伊代繳之土地增值稅退還予伊等語，資為抗辯。
三、經查：本件被上訴人主張兩造曾就系爭土地訂立「供地合建房屋契約書」，雙方約定由被上訴人提供系爭土地及地上建物，供上訴人規劃建造地上十二層、地下二層之ＲＣ造房屋一棟，嗣被上訴人已將系爭土地上之房屋拆除，並將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，另被上訴人亦已代為清償系爭土地上原有之抵押貸款七百萬元之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本及支票影本等為証，並為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張兩造所訂立之「供地合建房屋契約書」係於民國七十八年八月間所簽訂，並已生效，乃上訴人竟迄未履行，爰依上開供地合建房屋契約書第二十一條之約定，請求上訴人應將系爭土地返還予伊乙節，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃兩造間所簽訂之「供地合建房屋契約書」是否業已成立？何時成立？被上訴人是否得依系爭契約書第二十一條之約定，以上訴人違約為由，請求上訴人應將系爭土地返還予伊？茲分述如下：
㈠兩造間所簽訂之合建契約已於民國七十八年十一月十三日成立：
１、本件被上訴人主張兩造係於民國七十八年八月間簽訂「供地合建房屋契約書」乙節，固據被上訴人提出簽訂日期載為民國七十八年八月之「供地合建房屋契約書」一紙為証，惟為上訴人所否認，並以兩造間於民七十八年八月間尚未簽訂任何合建契約，兩造間僅於民國七十八年十一月十三日簽訂「供地合建房屋契約書」草約而已，正式契約仍須經雙方協議後再行簽訂等語置辯。經查：本院將兩造各自提出之契約書加以比對結果，上訴人所提出之民國七十八年十一月十三日所簽訂之契約書（見原審卷第三十二頁至第三十六頁），其文字除打字部分外，尚有增刪數處係手寫之字跡，而被上訴人所提出之民國七十八年八月份所簽訂之契約書（見原審卷第二十四頁至第二十八頁），則全部改以打字，且除增添「附約」條款外，其餘內容均與上訴人所提出之民國七十八年十一月十三日所簽訂之契約書相同，足見上訴人抗辯被上訴人提出之民國七十八年八月間所簽訂之契約書乃上訴人將兩造於民國七十八年十一月十三日所簽訂之契約書（上訴人稱之為草約，以下同）重新加以繕打並蓋章後持交被上訴人，請被上訴人簽字後交回，惟被上訴人未交回，而於嗣後擅自倒填日期而來等語，應非無據。
２、茲再參酌：①証人林益充於本院發回前前審審理時亦證稱伊將上訴人公司重新打字之合約書
兩份送請被上訴人簽字，嗣經被上訴人要求，由伊在契約書後面加註「附約：㈠乙方（即上訴人）必須將本棟樓之一層以上供作證券公司之用。㈡甲方（即被上訴人）得將分配之第十一樓作賓館，其增加之預留水電配管、外線負荷及水電開關及錶費，均由甲方負擔」等語（見本院八十五年度上字第四二三號卷宗第五十七頁至第六十頁筆錄），雖被上訴人就上開「附約」條款陳稱係上訴人要求填載等語，惟依上開「附約」之內容所示，其內容顯對被上訴人較為有利，反之上訴人所提出之民國七十八年十一月十三日所簽訂之契約書，則無上開「附約」所載之內容，衡情該「附約」之內容，應係出於被上訴人之要求而訂，足見被上訴人所辯顯違常情，應不足採，另上訴人所辯伊提出之民國七十八年十一月十三日所訂之契約書係書立在被上訴人所提之簽訂日期載為民國七十八年八月之契約書之前等語，則應堪採信。
②雖被上訴人或稱民國七十八年十一月十三日之契約書係因要增加兩位見證人及
房屋承建人，乃再簽立該份契約書等語，或稱因民國七十八年八月間簽立之契約尚未收到錢（即押金七百萬元），嗣因已收到七百萬元，始再簽立該份契約書等語（見本院八十五年度上字第四二三號卷宗第七十四頁反面及第八十一頁筆錄），惟查果如被上訴人所言，僅係為前揭事由而立證，則僅須在原契約書上加以填載該等事由即可，衡情又何須另立一份契約書？況且設若被上訴人所稱兩造之合建契約於民國七十八年八月間即已成立，民國七十八年十一月十三日之契約書僅係作為伊已收取七百萬元保證金之憑證，係屬真實，則何以民國七十八年十一月十三日之契約書反而慎重其事，由訴外人 吳權中 擔任該契約之見證人，而民國七十八年八月間所簽訂之契約書則未有該見證人之記載？足見被上訴人上開供述，顯有可疑，應不足採。
③上訴人抗辯被上訴人係於民國七十八年十月十八日始簽立授權書，授權伊之法
定代理人甲○○與伊簽訂合建契約書，足見雙方不可能於民國七十八年八月間簽立契約乙節，業據上訴人提出該授權書影本一紙為証（附於本院八十五年度上字第四二三號卷第四十一頁至第四十三頁），且經証人林益充於本院前審訊問時証述屬實（見本院八十五年度上字第四二三號卷宗第五十七頁筆錄），即被上訴人就上開授權書之真正亦不爭執，雖被上訴人辯稱該授權書之日期記載不實等語，惟未能舉證以實其說，其所辯自非可採。按依上開授權書之記載，被上訴人係於民國七十八年十月十八日始授權上訴人之法定代理人甲○○與上訴人公司簽立合建契約，且依該授權書之內容所列舉之合建條件，經核亦與兩造間所簽立之合建契約書大致相符，設若兩造間於民國七十八年八月間即已簽訂合建契約書，衡情被上訴人又何須於民國七十八年十月十八日出具系爭授權書以委託甲○○與上訴人公司簽立合建契約之必要？－－－等情，足証上訴人辯稱兩造並非於民國七十八年八月間簽訂「供地合建房屋契約書」，被上訴人提出之簽訂日期載為民國七十八年八月之「供地合建房屋契約書」並非基於兩造之合意所簽訂等語，應堪信為真實，從而被上訴人主張兩造間之合建契約係於民國七十八年八月間所簽訂等語，應屬無據，應不足採。
㈡上訴人抗辯系爭簽約日期載為民國七十八年十一月十三日之「供地合建房屋契約
書」草約性質，正式契約仍須經雙方協議後再行簽訂，因此雙方之合建契約迄未成立等語，應屬無據，亦不足採：上訴人主張兩造間曾於民國七十八年十一月十三日簽訂「供地合建房屋契約書」乙節，業據其提出簽訂日期載為民國七十八年十一月十三日之「供地合建房屋契約書」一紙為証（附於原審卷第三十二頁至第三十六頁），即被上訴人就上開契約書之真正亦不爭執，足証上訴人此部分之主張，應堪信為真實；雖上訴人辯稱上開簽訂日期載為民國七十八年十一月十三日之「供地合建房屋契約書」僅係草約性質，正式契約仍須經雙方協議後再行簽訂，是上開草約之原本兩份均由伊收執，被上訴人則僅持影本，及伊因被上訴人遲不簽立正式合約，伊乃將草約重新打字後蓋章，另請訴外人林益充送交被上訴人簽字，詎被上訴人久不答覆，延至民國八十一年六月三十日始將伊所送交之上開契約書影印，並以紅字修改數處後，徵求伊同意，惟為伊所拒，因此雙方之合建契約迄未成立等語，並提出簽訂日期載為民國八十一年六月三十日之契約書一紙（影本附於原審卷第四十四頁至第四十八頁，原本則置於本院八十五年度上字第四二三號卷內證物袋）及舉證人林益充為證。惟查：依上訴人所提出之簽訂日期載為民國七十八年十一月十三日之「供地合建房屋契約書」所載，兩造就提供合建之土地坐落位置、所興建房屋之規劃方式、建材設備、施工規則、分配房屋比例、工程款及有關稅捐、測量規費之負擔、起造名義、工程期限、違約罰則等重要內容均已有明確之約定。
茲再參酌：
①被上訴人於民國七十八年十二月二十一日確已將其所有之坐落於台南市○區○
段一小段地號第一一七、一○四之一及一○四號等三筆土地之所有權移轉登記予上訴人乙節，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為証，且為上訴人所不爭執，設若兩造所簽訂之合建契約尚未成立，衡情被上訴人豈有將系爭三筆土地之所有權移轉登記予上訴人之理。
②被上訴人確已依約將其所有之坐落於系爭三筆土地上之建號為一一○之一、一
一○之二及一二三之一號之房屋拆除，並於民國八十二年一月二十七日辦妥建物滅失登記乙節，業據被上訴人提出建物登記簿謄本為証（附於本院八十五年度上字第四二三號卷宗第一百四十九頁至第一百六十九頁），且為上訴人所不爭執，設若兩造所簽訂之合建契約尚未成立，衡情被上訴人應無將其所有之坐落於系爭三筆土地上之建物予以拆除之理。
③被上訴人所有之系爭三筆土地上之七百萬元抵押債務已由上訴人依約代為清償
，並於民國七十八年十一月十七日辦妥抵押權塗銷登記完畢乙節，既為兩造所不爭執（見本院八十七年度上更㈠字第一一三號卷宗八十八年二月三日及同年五月十九日準備程序期日筆錄），且有土地登記簿謄本為証，設若兩造所簽訂之合建契約尚未成立，衡情上訴人豈會依約代為清償被上訴人所有之系爭三筆土地上之抵押債務七百萬元？④依卷附上訴人所提出業經被上訴人修改數處之簽約日期載為民國八十一年六月
三十日之「供地合建房屋契約書」所載（見原審卷第四十四頁至第四十八頁），被上訴人亦僅就關於建材設備、工程期限、保證金數目、違約罰則等細節內容，作部分更動，並加註前開所述之「附約」條款而已，至於其他主要條款則均未見修改。－－－等情，足証兩造間就系爭土地之合建契約，雖有部分條款尚非完全一致，而有留待協商之餘地，惟兩造間就系爭合建契約之必要之點，則已意思一致而無爭議，且兩造亦已分別履行部分契約內容，是參照民法第一百五十三條第二項之意旨，自應認兩造間所簽訂之合建契約已於民國七十八年十一月十三日成立，是上訴人抗辯系爭簽約日期載為民國七十八年十一月十三日之「供地合建房屋契約書」僅係草約性質，正式契約仍須經雙方協議後再行簽訂，因此雙方之合建契約迄未成立等語，自屬無據，應不足採。
㈢系爭合建契約已因兩造之合意而解除：
上訴人主張「假定雙方合意成立合建契約，但因經濟不景氣，雙方已於八十四年三月十六日共同委任被上訴人之子呂政鋒出售系爭土地，並經證人林益充及呂政鋒在前審證述屬實。被上訴人對此亦不爭執，足證兩造契約縱已成立，但因兩造無意履行而解除。足證被上訴人之請求自非合法。」云云。被上訴人則以：查上訴人因不能建築大樓，始同意出售土地予第三人，此不啻同意將上訴人已移轉登記予上訴人之土地回復原狀亦即履行該約條款返還被上訴人，否則被上訴人何能出售該土地。參諸最高法院九十年度台上字第一二六五號判決發回意旨闡明：「兩造分別出具委託書，將雙方土地出售，此委任關係分別存在於呂政鋒與兩造間，並不因此即表示兩造已成立之合建契約歸於解除。」再揆諸鈞院前審九十年上更二字第四四號判決理由五亦載明「契約之合意解除，自須該契約之當事人就此已互相表示意思一致始足構成。前揭委託書之主要目的乃為出售兩造之土地，而非廢止系爭供地合建房屋契約（包含返還土地條款在內），契約當事人亦不同，難憑為兩造間有合意解除系爭供地合建房屋契約之認定依據。」置辯，經查：按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。故若依兩造表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其相互的效果意思表示一致者，其契約即應認為成立。
本件上訴人抗辯兩造於民國八十四年三月十六日，因經濟不景氣，均有意出售系爭合建之土地，因而共同委由被上訴人之子呂政鋒出售系爭土地乙節，業據上訴人提出委託書影本一紙為証（附於原審卷第四十九頁），並經証人林益充及呂政鋒二人於本院前審訊問時証述屬實（見本院八十五年度上字第四二三號卷宗第五十八頁及第七十頁筆錄），即被上訴人於迭次訊問中亦陳稱「‧‧‧後來因為經濟不景氣，房子沒蓋，但雙方已願意把土地共同出售‧‧‧」（見本院八十五年度上字第四二三號卷宗第二十二頁筆錄）、「（問：對於土地同意交由呂政鋒去賣有無爭執？）答：不爭執」（見本院八十八年五月十九日準備程序筆錄）等語，是依兩造當時之舉動及客觀情事，足証上訴人抗辯縱認兩造間之合建契約確已成立，惟亦因兩造嗣後均已無意履行而合意解除等語，應堪信為真實，是依上所述，兩造間之合建契約既已因兩造嗣後無意履行而於民國八十四年三月十六日共同委託第三人將系爭土地予以出售，足見兩造間應已於民國八十四年三月十六日即已合意解除系爭合建契約至明，是系爭合建契約既已因兩造之合意而解除，則自已無上訴人是否違約不履行之問題，乃被上訴人竟於民國八十四年六月七日，以上訴人違約為由，而依業已失效之系爭合建契約第二十一條之約定起訴請求上訴人應將系爭三筆土地之所有權移轉登記予被上訴人，其請求顯屬無據，應不足採。
四、綜上所述，本件兩造所簽訂之「供地合建房屋契約書」應係於民國七十八年十一月十三日所簽訂，並已成立，惟上開合建契約業經兩造於民國八十四年三月十六日合意解除，是系爭合建契約既已因兩造之合意而解除，則已無上訴人是否違約不履行之問題，被上訴人自不得再以上訴人違約為由，而依業已合意解除之系爭合建契約第二十一條之規定有所請求，乃被上訴人竟於民國八十四年六月七日，以上訴人違約為由，而依業已合意解除之系爭合建契約第二十一條之約定，起訴請求上訴人應將系爭三筆土地之所有權移轉登記予被上訴人，其請求顯屬無據，而不足採。
五、從而，被上訴人依系爭合約書第二十一條之法律關係（見起訴狀、原審卷第十九頁筆錄及本院八十八年五月十九日筆錄），請求上訴人將坐落於台南市○區○段一小段地號第一一七、一○四之一及一○四號等三筆土地之所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審疏未詳察，因而為上訴人敗訴之判決，容有未洽，是上訴意旨據此指摘原判決不當，並求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文所示。
六、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年十月八日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官徐宏志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十一年十月十五日~B法院書記官陳昆陽