裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第2918號民事判決
裁判日期：民國91年10月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第二九一八號
原告鋐錕實業股份有限公司法定代理人戊○○送達代收人丁○○被告台朔重工股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付長城重工股份有限公司新台幣一千三百九十六萬元，及自民國八十八年十一月三日起至清償日止，按年利率佰分之五計算之利息。上揭請求由被告代位受領。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、就本件系爭承攬工程（即『冷凝器UP1＃A』鋼構製作及整體安裝工程、『冷凝器UP1＃B』鋼構製作工程）始末玆說明如下：
（一）、訴外人長城重工股份有限公司（下稱長城公司），承攬被告之工程，嗣轉包
予原告實際施作者，原有：冷凝器UP1＃A冷凝器UP1＃B及冷凝器FPI＃5等三部分工程，嗣被告將FPI＃5部分收回自行製作安裝，是系爭工程僅『冷凝器UP1＃A』鋼構製作及整體安裝工程及『冷凝器UP1＃B』鋼構製作工程。
（二）、而所謂之『鋼構製作』工程，屬承包商帶料施工。係指由承攬人按原告就冷
凝器所造之設計圖，購進碳鋼板（依『台朔重工公司UP1、FP1鋼構件施工規範』之附件，即『台朔重工公司UP1CONDENSER工程供料明細表』所載，系爭工程所使用之供料僅碳鋼板），予以製作成型（包括上、下頸部、熱井、蒸氣洩漏管及內部管配、蒸氣吸收箱等，見『台朔重工公司UP1、FP1鋼構件施工規範』第四點）。此部份工程，其工程款之計價，即係以使用碳鋼之重量噸數，予以計算（每噸之計價即包含按圖施作之報酬）。
（三）、至於『整體安裝』工程，則係於鋼構之後，將鋼構成型之組件予以安裝而成
為冷凝器之工程。而系爭冷凝器UP1＃A工程，即包括鋼構製作及整體安裝工程，而冷凝器UP1＃B工程，則僅限於鋼構製作。
二、雖被告與長城公司間有禁止轉包之約定，然系爭工程由原告實際施作一節，為被告所知悉，且未為反對之意思表示。且此一約定不影響原告之代位請求：
（一）、蓋原告自民國八十七年二月十八日承纜系爭工程，迨全部工程完全驗收及完
工點交被告，倘被告認轉包行為已違反誠信原則或涉及違約情形，何以期間被告均未成提出反對之意思表示或為終止之意思表示，反之仍允許長城公司按約定完工進度請款，更何況施作期間，被告亦曾多次與原告及長城公司，就系爭工程應如何改正之處，於原告公司辦公室內召開會議，有會議記錄可稽（參卷附之原證一）。足見被告對於對於原告施作系爭工程並無為反對之意思，而原告或長城公司亦無違反誠信原則甚明。
（二）、退步言，縱認被告辯稱其於施工過程中，並不知悉該工程實際為原告所實際
施作一節，足堪採信。惟，本件原告起訴請求工程款，係代位訴外人長城公司請求，則若被告與長城公司間之工程承纜契約有效，而長城公司對被告有工程款請求權存在，則原告即可代位請求。細繹被告與訴外人長城公司間之契約內容，僅規定不得轉包，然對於違反該禁止轉包約定之效果，卻未見約定。換言之，縱有轉包，亦不當然導致長城公司喪失工程款請求權。則被告以此抗辯，實與本件無涉。
三、本件發生追加工程，係因原告依被告所交付之設計圖施作，其實際使用材料之內容或重量，超過合約預估之內容或重量，而發生追加工程之情事，茲說明之：
（一）、查，本件工程之性質，其於承攬契約簽定時，被告並無亦未提出完整之冷凝
器工程設計圖，而係簽約後，被告始逐步提出設計圖後，方由長城公司（實際上係原告）逐步施作。是於簽訂合約時，僅預期使用碳鋼板，且僅能預估可能使用碳鋼板之數量。依其性質觀之，本件工程應係實作實算，而非總價承包甚明。蓋，長城公司於簽約時，根本無從知悉真正確定之設計圖所示之內容為何，衡諸常理，焉有可能受預估之金額所拘束之意思。否則，被告於簽約後，所陸續交付之設計圖，任意增加原預估草圖所無之內容、重量，長城公司卻仍受預估金額所拘束，顯然與實際交易情形不符，而悖於常情。被告所交付之設計圖，其材料之內容或重量，超過合約預估之內容或重量時，則按實作之材料及重量為準，方合乎常情。
（二）、基此，若按被告所提供之設計圖逐步製作，則被告逐步提出設計圖時，即知
原料內容、重量變更之情形為何，是僅需按設計圖製作，而計算其實際重量即可。此與交付設計圖後，發生施作內容變更增減之情事而辦理追加工程之情況不同，實無須再為書面變更內容、重量之通知（甚至，按合約之性質觀之，被告交付設計圖，即與變更數量之書面通知生相同之效果）。
（三）、實則，當初原告單純信賴原告會依合約精神按實際施作之重量給付工程款，
而完全按圖施作。詎被告嗣後方以未為書面通知變更重量，而認無需按實際重量給付工程款云云，顯違誠信原則。
四、原告施作本件『冷凝器UP1＃A』鋼構製作及整體安裝工程、『冷凝器UP1＃B』鋼構製作工程，確實發生追加工程之情事，及其追加工程款（參卷附之附表一），茲分項說明如下：
（一）、使用『碳鋼板』，因實際過磅重量多出原合約之重量，而請求追加工程款部
分（即附表一第一項部分）：本件工程簽定時，被告並無亦未提出完整之冷凝器工程設計圖，而係被告逐步提出設計圖後，方由長城公司（實際上係原告）逐步施作。是於簽訂合約時，僅能預估可能使用碳鋼板之數量。若超過約定之重量者，則按實作重量為準，已敘述於前。經查本件，『冷凝器UP1＃A』及『冷凝器UP1＃B』之鋼構製作工程，其發包時預估之重量為二百一十八點二三噸，此有被告於發包時提供與承包商之估價資料為憑（參卷附之原證一）。而原告向長城公司承包時約定之重量為二百三十七點三二噸，有原告向長城公司提出之估價單可稽（參卷附之原證二）。嗣後，原告按被告逐步交付之設計圖施作，而依被告所交付之設計圖，計算其各項設備之重量為三百二十三點七一噸，此有被告所交付之設計圖為證（參卷附之原證三），是實際施作之重量已逾原合約重量之百分之三，而可依實際重量計算，而請求追加工程款。再者，原告與長城公司間約定之重量二百三十七點三二噸，則原告向長城公司請求之範圍即為此，是代位受領之範圍亦限於此，即超過之八十六點三九噸。而原告向被告報價金額之總數為一千七百零五萬四千四百四十六元，而實際上合約之金額一千四百二十五萬二千元（參卷附之原證四），是合理之金額應為原告報價與實際合約成交金額之折數，即為
0.8357（參卷附之附表三），基此計算每噸之單價『冷凝器UP1＃A』部分為四萬五千一百五十六元，追加八十六點三九噸，此部份請求之金額即為三百九十萬一千零二十七元。其次，『冷凝器UP1＃B』部分，因未含安裝工程，是其每噸之計價為三萬九千三百零六元，追加86.39噸，此部份請求之金額即為三百三十九萬五千六百四十五元，合計因實際使用碳鋼板之重量多出原合約之重量，而請求追加工程款，應為七百二十九萬六千六百七十二元。
此部份雖實際由原告施作，然長城公司亦應向被告請求追加工程款，且其請求之工程款應較原告得向其請求者更高。惟長城公司怠於請求，原告即得於長城公司怠為行使權利時，於此範圍內代位請求。
（二）、於『SE噸AMPIPE被覆』工程，使用『不銹鋼板』，因實際過磅重量多出原合
約之重量，而請求追加工程款部分（參卷附之附表一第二項之部分）：按『冷凝器UP1＃A』及『冷凝器UP1＃B』之鋼構製作工程，其中關於『STEAMPIPE不銹鋼被覆』工程項目，其發包時預估使用不銹鋼板之重量為二點七八噸，此有被告於發包時提供與承包商之估價資料為憑（參卷附之前證一）。
而此部份，原告亦按長城公司與被告間預估之重量即二點七八噸與長城公司約定施作，嗣原告按被告逐步交付之設計圖施作，最後實際施作之重量為四點一八七噸，此有被告提供之六張設計圖為計算之依據（參卷附之附表四、證物五），是實際施作之重量已逾原合約重量之百分之三，而可依實際重量計算，而請求追加工程款。而查，原告與長城公司間約定之重量二點七八噸，則原告向長城公司請求之範圍即為此，是代位受領之範圍亦與此相同，即超過一點四０七噸，是此部份請求之金額為『冷凝器UP1＃A』部分計五十萬零七百元（參卷附之附表一、第二項）。此部份雖實際由原告施作，然長城公司亦應向被告請求追加工程款，且其請求之工程款應較原告得向其請求者更高。惟長城公司怠於請求，原告即得於長城公司怠為行使權利時，於此範圍內代位請求。
（三）、原合約未約定使用『不銹鋼』、『特殊鋼材』材料之工程，惟按被告所交付
之設計圖施作，則應使用『不銹鋼』、『特殊鋼材』材料，因而增加原合約之材料者，而請求追加工程款部分（參卷附之附表一第三項部分）：查長城公司承攬被告之工程，除『STEAMPIPE不銹鋼被覆』工程項目，其發包時預估使用不銹鋼板，其他工程項目，並無使用『不銹鋼』、『特殊鋼材』材料。嗣長城公司將系爭工程轉包予原告實際施作，原告按被告逐步提出之設計圖施工，其中被告所提出編號X7411.09至X7411.067之設計圖共計三十張（參卷附之附表五、原證六），設計圖上卻增加『特殊鋼』材質、『不銹鋼』材質及、『特殊鋼E管』材質，此三種材質為原合約所無。原告按圖施工因而發生追加工程，茲舉例說明：
１、以編號X7411.016A設計圖說明（參卷附之原證七）：該圖右下方之圖示，記載70D之工程部位記載使用『A335P22』，70B之工程部位，載明應使用『SA387
Gr22』，而70A之工程部位記載使用『SA336F22』。而『A335P22』、『
SA336F22』、『SA387Gr22』即係『特殊鋼』材質之代號。再者，足證被告所提之設計圖，增加使用原合約所未約定之『特殊鋼』材質。可證被告所提之設計圖，增加使用原合約所未約定之『不銹鋼』材質，而發生追加工程之情事。
２、以編號X7411.032A設計圖說明（參卷附之原證八）：該圖右下方之圖示，記載29F、29E、29C、29B之工程部位，即載明應使用『A304』，而29A之工程部位即記載使用『A312TP304』。其中『A304』即係『不銹鋼材質板料』之代號，而『A312TP304』係『不銹鋼材質管材』之代號，足證被告所提之設計圖，增加使用原合約所未約定之『不銹鋼』材質，而發生追加工程之情事。
３、以編號X7411.017C設計圖說明（參卷附之原證九）：該圖右下方之圖示，記載60H之工程部位，即載明應使用『A234WP22CL12』，而『A234WP22CL12』即係『特殊鋼E管』材質之代號，可資證明被告所提之設計圖，增加使用原合約所未約定之『特殊鋼E管』材質，而發生追加工程之情事。綜上，系爭工程增加使用『特殊鋼』材質、『不銹鋼』材質及、『特殊鋼E管』材質，此三種材質為原合約所無。原告按圖施工因而發生追加工程之情事，可堪認定。其使用之明細，依被告所提出編號X7411.09至X7411.067之設計圖共計三十張整理之結果，如附表五。此部份工程款，總計五百一十四萬八千七百零二元（未含稅），其明細如附表一第三項所示。此部份實際由原告施作後，長城公司即應向被告請求追加工程款。惟長城公司怠於請求，原告即得於長城公司怠為行使權利時，代位請求。
（四）、如上所陳，原告施作本件『冷凝器UP1＃A』鋼構製作及整體安裝工程、『冷
凝器UP1＃B』鋼構製作工程，分別發生碳鋼板實際使用重量超過合約預估STEAMPIPE被覆工程不銹鋼板，實際使用重量超過合約預估增加合約所未約定使用之『特殊鋼』、『不銹鋼』、『特殊鋼E管』材質。而發追加工程之情事，其追加工程款總計：一千一百九十七萬二千一百四十七元（即附表一第一、二、三項）。
五、另原告施作系爭工程時，另有臨時『DEAERATOR』安裝工程，所謂之『DEAERATOR』工程為一種鍋爐蒸氣排放之裝置，原告代為安裝，當初約定之報酬為三十五萬元，此亦一併向被告請求。
六、本件原告代位長城公司向被告請求之追加工程款，其發生原因及分項數額詳細說明如上，金額共計一千三百二十九萬六千零七十四元（參卷附之附表一第一、二、三、四項之總和），此為未含營業稅之部分，是加計營業稅後，得請求一千三百九十六萬零八百七十七元。而長城公司於原告完工後，即應依實際情形向被告請求追加工程，其得請之金額高於原告得向其請求者，惟長城公司迄今仍怠於請求，原告即於長城公司怠為行使權利時，依法於一千三百九十六萬元（原告減縮至此數額）之範圍內，代位請求被告應給付長城公司一千三百九十六萬元萬元，而此部份之給付由原告受領，如訴之聲明第一項所示。
參、證據：提出工程協議書一件、被告鋼構件施工規範一件、原告函文一件、律師函
二件、台灣高雄地方法院九十年度聲字第五一一號民事裁定及公示送達登報各一件、會議紀錄一件、被告覆函一件、被告估價單一紙為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如為不利於被告之判決，被告願供擔保請准予免假執行。
貳、陳述：
一、八十六年十二月三十日長城公司向被告報價，本件工程共三套計五千七百三十萬元。八十七年二月十八日長城公司與原告簽訂工程協議書，依協議書第四條第十項：本案工程為統包工程總價決包，責任施工（含各項檢查及出具報告），責任範圍不得具以任何原因及理由辦理追加。第十一項：本案分三套：UP1/#A金額一千四百二十五萬二千元，UP1/#B及5金額各為一千六百三十萬元。兩造並於第十二項：簽約後無論工料價格之上漲、金銀匯兌之變動或其他任何原因，乙方（即原告）均不得要求加價。如甲方（即長城公司）書面通知變更內容或數量時，承攬總價則按變更後之內容或數量及議定之總價計算。八十七年二月二十六日長城公司以原告為連帶保證人向被告公司以五千五百三十五萬二千元承包並簽訂工程承攬書。基此，原告與長城公司之合約亦已明白表示「原告係工程總價決包，責任施工、責任範圍、不得具以任何原因及理由辦理追加」；原告顯然漠視合約之主要精神，且迄未提出長城公司通知變更內容或數量之書面，另依被告及長城公司之工程承攬書，其中第三條第三款亦規定，除非被告公司書面同意，承攬人不得將工程轉包、分包，今長城公司與原告竟違反合約，且在未經被告書面同意，長城公司竟先與原告簽訂工程協議書後，再與被告簽訂工程承攬書（雙方違反誠信，轉包價差為八百五十萬元），且原告公司又為本案工程之連帶保證人，對於不得轉包之約定應已知情，長城公司竟違約逕將其向被告公司承攬之工程轉包與原告公司，原告明知系爭工程不得轉包，竟向長城公司轉包後，並代其行使權利，顯然違反合約在先，嗣後原告又再向被告公司提出追加工程代位求償之請求，值得商榷。八十九年二月二十九日長城公司提出轉讓書，將全部未完工程委由「謦陽企業有限公司」（以下簡稱謦陽公司）承包，全部工程已於八十九年十二月全部完工，亦於九十年五月付清尾款銀貨兩訖，並已出具工程保固書結案，已無債權問題，何從代位求償，如有爭議應由原告及訴外人長城公司兩造自行解決。
二、八十九年三月二十四日洽議記錄（參卷附之被證二）協商事項係依原告委任律師八十九年三月二十日來函要求被告公司停止支付長城公司工程款，並表示積欠工程款一千四百三十一萬五千三百二十九元云云。被告乃召集訴外人長城公司、謦陽公司及原告鋐錕公司三造共同協商，並達成共識「鋐錕公司與長城公司之工程款爭議，該公司同意自行解決」，所謂同意自行解決，係指解決長城公司工程款（原告律師九十一年八月二十八日協商室中稱之為追加工程款）；該洽議記錄於會後，文字尾亦註明「以下空白」且經三造代表及被告公司代表簽字同意在案（如卷附之被證二協議記錄簽認）；惟，事隔十六個月後原告又於九十年七月十一日再以（九十）典律原字第０一四０號函通知被告於函到五日內確認並給付工程款金額九百九十五萬九万二百四十七元，既有違三方當時之協議，且其主張之追加又無據，更遑論訴外人長城公司目前對被告公司已無工程款及原告所稱之追加工程款存在。
三、長城公司對原告無追加工程款債權存在，茲一一說明如左：
（一）、原告主張：「承攬契約簽定時，被告並未提出完整之冷凝器工程設計圖，而
係被告逐步提出設計圖後，方由長城公司（實際上係原告）逐步施作。是於簽訂合約時，僅預期使用碳鋼板，......。若被告所交付之設計圖，其材料之內容或重量，超過合約預估之內容或重量時，則按實作之材料及重量為準。此與交付設計圖後，發生施工內容變更增減之情事而辦理追加工程之情況不同，實無須再為書面變更內容、重量之通知（甚至，按合約之性質觀之，被告交付設計圖，即與變更數量之書面通知，生相同之效果）」云云，惟查：本件被告當初係以總價發包，由被告依國外廠商提供之圖面及每套重量供長城公司參考，長城公司據圖面計算後報價，被告再以整體議價方式決包，所以係總價承包，至於施工規範之說明，係基於雙方共同公平原則而訂。依被告與訴外人長城公司簽訂之工程承攬契約，第五條第(一）、(二）項之規定係以總價承攬，且該條第（二）項規定：「簽約後無論工料價格之上漲‥‥承攬人不得要求加價」，查長城公司之報價單上載明b項鐵件材料每噸一萬八千三百三十元（已含碳鋼、不銹鋼、特殊鋼等材料之加權平均價格），再查被告與訴外人長城公司簽訂之工程承攬書附件施工規範之施工說明第三小項「不銹鋼製品...」，很顯然鐵件材料已涵蓋不銹鋼等，非如原告所稱「僅預期使用碳鋼板」云云，是故原告之主張顯然與合約不符，（如非原告並不知情訴外人長城公司報價之內容，即是原告以不實之論混淆視聽），故長城公司至工程結案為止，依約不得向被告訴求追加，至於訴外人長城公司違約擅自轉包與原告，若有任何追加情事亦為渠等兩造之協議範圍與本公司無涉。另依承攬書第五條第二項「‥‥如貴公司書面通知變更內容或數量時承攬總價則依變更後之內容或數量及議定之總價計算」，本項約定引用施工規範第十五條之規定時，由於圖面僅標示工件之尺寸及規格，另圖面之修改亦僅表示施工方式修改，並無表示追加或追減，因此若有涉及工程款之追加或追減時，仍應回歸工程承攬書之約定以「書面」通知，經雙方確認後為之，不可以「圖面」當作「書面」。再者，本工程設計圖之提供係依工程承攬書第二十條第（一）項規定「圖面（編號：如後續提供之文件傳送單）」，即已表明設計圖發行方式係陸續提供，此亦屬合約之一部份，換言之，此屬合約總價承包之範圍內，並無原告所謂之追加。況且，訴外人長城公司施工完成時，被告與訴外人長城公司、謦陽公司依約辦理驗收即表示全部工程已完工，僅有保固責任之義務（參卷附之被證七），故原告所提追加工程款案與被告無關，原告實不得藉其向長城公司承包虧損之名來向被告請求，被告於法並無給付義務。
（二）、原告主張：「『冷凝器UP1#A』及『冷凝器UP1#B』之鋼構製作工程，其發包
時預估之重量為二百一十八點二三噸，而原告向長城公司承包時約定之重量為二百三十七點三二噸，嗣後，原告按被告逐步交付之設計圖施作，而依被告所交付之設計圖，計算其各項設備之重量為三百二十三點七一噸，重量差達八十六點三九噸，每噸四萬五千一百五十六元，金額計三百九十萬一千零二十七元；安裝費用每噸以三萬九千三百零六元計，金額三百三十九萬五千六百四十五元，合計追加七百二十九萬六千六百七十二元」云云，惟查：原告所提設計圖計算、設備重量表，精算後每套重量235.39噸，詳如被證八差異比較表（較訴外人長城公司報價237.32噸減少1.83噸）主要係：１、原告計算之FL111E-002~003工件長度較實際圖示尺寸誤差十倍（二套重量多計
25.94噸）。２、FL111E-007圖面另件數量40PC原告誤計為96PC，且加工後餘料未扣除，重量多計5.21噸。３、原證附表二FL111F~001~003（被證八之二P.10）數量及長度誤算之重量多計9.85噸。４、又卷附之原證附表二FL111F-003工件寬度與圖示成品尺寸多出十倍以上，重量多計12.84噸。５、其他係重量之計算方式差異，依照被告與長城公司約定之計算方式（如施工規範第十五項各項實重量...及訴外人報價單）係按成品組件計實重量，原告卻誤用以鋼板、管子等素材重量計算，當然，原告提供之重量自有差異。再者，依工程工件重量計算之依據，依合約皆指工件實重，非以素材計重，又原告於鈞院協商室稱：「本項原告有錯誤，應以磅單計算，若無增加，本公司願撤回起訴......」，原告既已當庭自承重量計算有誤，則無重量追加之事實，惟，原告又臨訟改口聲稱以磅單計重為憑，則亦應由原告負舉證責任以實其說，惟原告迄今亦未能提出與其請求相符之磅單，退萬步言，更何況合約內並無以磅單計算重量之約定，其主張顯然無據。
（三）、原告主張：「STEAMPIPE被覆工程，使用不鋼板4.187噸超出原合約重量
2.78噸，係依被告之圖面要求不銹鋼板101SH之數量計算之重量，且該項不銹鋼包覆之重量於報價中列為減項，顯然本項之重量未計入原報價中，應追加1.407噸，金額計500,700元」云云，惟查：蒸汽管（STEAMPIPE）被覆工程，原合約重量（成品重）為2.78噸/套，被告核算之實重僅2.6181噸/套（減少0.1619噸），原告所提出4.187噸/套，應為訴外人（或原告）於圖面上自行計算用之不鋼板101SH數量，並非合約所定之成品重量。又蒸汽管（STEAMPIPE）被覆工程，依合約實重（成品重）為2.78噸/套，原告所提出
4.187噸/套（如被證十附二計算說明），經查證被告原提供訴外人長城公司之圖面僅表示成品規格（參卷附之被證十），並未如原告所述之圖面記載不銹鋼板101SH之鋼板數量（參卷附之附表四），自無追加之事實；再者，訴外人長城公司報價單所示（參卷附之被證十一）UP1-A及B製作之重量計算，係以實重量扣除胴體、蒸汽管外部之不鋼包覆及DELAS公司提供不需組焊之成品組件......等，此係因蒸汽管之保溫工作，需於工地按裝時再包覆施工，故於製作計價中扣除，但其已將該項之材料納入報價單之二、「按裝」項目內：（實總重：含F.H.I製作之SHELL、WATERBOX、DELAS提供之成品組件及STEAMPIPING外部之包覆工、料...）依此，已將本項包覆之材料重量計入「按裝」總重中，原告自不得重覆請求此項報酬。
（四）、原告主張：「圖號X7411.09~X7411.067之設計圖三十張，增加特殊鋼、不銹
鋼及特殊鋼E管材質（原合約未約定之材質）應追加五百一十四萬八千七百零二元」云云，惟查：合約報價單中其材料已明訂「鐵件」，而「鐵件」即指所有以鐵系元素製造之工件，其範圍已涵蓋：碳鋼如A106GR、B-A285-GR.C及不銹鋼如A312TP304、A304及特殊鋼SA336-F22、SA387GR22、A335P22、A234WP22CL1等，經查：本案用量最多之構造用碳鋼板每公斤13元，型鋼每公斤10元；另不銹鋼及特殊鋼因材質不一，價格亦不同（每公斤25元以上，惟本項之材料佔整体工程極少），故合約單價係採加權平均計算後以每公斤十八點三三元計，並經訴外人長城公司於評估後始與被告簽訂合約承攬工程，而且就本工程設計圖之提供，係依承攬書第二十條第（一）項「圖面（編號：如後續提供之文件傳送單）」即已表示設計圖係陸續提供，此亦屬合約之一部份，並無原告所謂之變更追加，自無追加工程可言。
（五）、原告主張：「原告施作系爭工程時，另有臨時『DEAERAIOR』安裝工程，所
謂之『DEAERAIOR』工程為一種鍋爐蒸氣排放之裝置，原告代為安裝，當初約定之報酬為三十五萬元」云云，惟查：原告所謂蒸氣排放裝置「DEAERAIOR」安裝工程係由被告自行按裝。又依工程承攬書第九條規定工程變更：「貴公司（指被告公司）因工程需要須變更設計時，一經通知，承攬人願即配合施工，絕無異議」，但被告既未通知長城公司變更，訴外人長城公司亦不曾協議追加工程，原告卻臨訟無端提出，實為無據之主張；再者，若有追加工程，原告亦應提出其所稱之承諾文件辦理追加工程，原告既未提出當初之工作簽認單或其他任何證明以實其說，則其請求顯不實在而無理由。
四、本件原告主張基於代位權之法律關係起訴，惟查原告並無代位權，其主張洵無理由。按訴外人長城公司對被告已無債權可供行使：八十九年二月二十九日長城公司提出轉讓書（參卷附之被證十四），將全部未完工程委由「謦陽企業有限公司」承包，全部工程已於八十九年十二月全部完工，亦於九十年五月付清尾款銀貨兩訖，並已出具工程保固書（參卷附之被證七）結案，承攬人對於被告公司已無任何債權存在，按「民法第二百四十二條前段債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言」，此有最高法院六十五年臺上字第三八一號判例可稽；再「查債權人行使民法第二百四十二條之代位權，以債務人怠於行使其權利為條件，故非於債務人負遲延責任時，債權人不得行使此項權利，又債權人得以自己名義代為行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言」，如長城公司對被告並無權利可資行使，原告即無行使代位權之餘地。
五、綜上所陳，長城公司對被告已無任何債權存在，原告何來代位可言，又原告並不能證明長城公司對被告公司有追加工程款債權存在，且亦未證明有保全債權之必要，則原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由。
參、證據：提出會議紀錄一件、圖面提供收到日統計表及圖面設計人員表一份、律師函一件、被告覆函一件、長城公司備忘錄一件、長城公司組織表一件、長城公司電焊工資格名冊一件、工程保固書一件、兩造重量差異計算案例試算表一紙、長城公司轉讓書一紙為證。
理由
一、本件原告主張長城公司承攬被告之工程，嗣轉包予原告實際施作，含（一）『冷凝器UP1＃A』鋼構製作及整體安裝工程及（二）『冷凝器UP1＃B』鋼構製作工程（兩部分下簡系爭工程），其中『鋼構製作』工程，屬承包商帶料施工，即由承攬人按原告就冷凝器所造之設計圖，購進兩造約定之材質碳鋼板，予以製作成型（包括上、下頸部、熱井、蒸氣洩漏管及內部管配、蒸氣吸收箱等，其工程款之計價，即係以使用碳鋼之重量噸數，予以計算。另『整體安裝』工程，則係於鋼構之後，將鋼構成型之組件予以安裝而成為冷凝器之工程。而系爭冷凝器UP1＃A工程，即包括鋼構製作及整體安裝工程，而冷凝器UP1＃B工程，則僅限於鋼構製作。但因長城公司與被告簽訂系爭承攬契約時，被告並無亦未提出完整之冷凝器工程設計圖，而係簽約後，被告始逐步提出設計圖後，方由長城公司（實際上係原告）逐步施作，是於簽訂合約時，僅預期使用碳鋼板，且僅能預估可能使用碳鋼板之數量。依其性質觀之，本件工程應係實作實算，而非總價承包甚明。而依被告所交付之設計圖施作，其實際使用材料之內容或重量，超過合約預估之內容或重量，而生追加工程之情事，其中：
（一）、使用『碳鋼板』，因實際過磅重量多出原合約之重量，而請求追加工程款部分為七百二十九萬六千六百七十二元。
（二）、『STEAMPIPE被覆工程』，使用『不銹鋼板』，因實際過磅重量多出原合約之重量，而請求追加工程款部分為五十萬零七百元。
（三）、原合約未約定使用『不銹鋼』、『特殊鋼材』材料之工程，惟按被告所
交付之設計圖施作，則應使用『不銹鋼』、『特殊鋼材』材料，因而增加原合約之材料者，而請求追加工程款部分為五百一十四萬八千七百零二元（未含稅）。
（四）、臨時『DEAERAOR』安裝工程，所謂之『DEAERAOR』工程為一種鍋爐蒸氣
排放之裝置，原告代為安裝，當初約定之報酬為三十五萬元，一併向被告請求。
上開部份雖實際由原告施作，然長城公司亦應向被告請求追加工程款，且其請求之工程款應較原告得向其請求者更高。惟長城公司怠於請求，原告即得於長城公司怠為行使權利時，於此範圍內代位請求；是長城公司依其與被告訂定之鋼構件施工規範第十五條約定，請求追加工程款總計一千三百九十六萬零八百七十七元，而長城公司於原告完工後，即應依實際情形向被告請求追加工程，其得請之金額理應高於原告得向其請求者，惟長城公司迄今仍怠於請求，原告即於長城公司怠為行使權利時，依法於一千三百九十六萬元之範圍內，代位請求被告應給付長城公司一千三百九十六萬元萬元，並由原告受領該部分給付等語。
二、被告則否認長城公司對其有追加工程款債權，原告無從基於代位權之法律關係起訴請求代位受領，並以長城公司與原告於八十七年二月十八日簽訂工程協議書，並於約定本案工程為統包工程總價承包，責任施工（含各項檢查及出具報告），責任範圍不得具以任何原因及理由辦理追加。工程計分為三，即『冷凝器UP1＃
A、UP1/#B及fP1/#5鋼構製作及整體安裝工程』，其中UP1/#A金額一千四百二十五萬二千元，UP1/#B及fP1/#5金額各為一千六百三十萬元。兩造並約定簽約後無論工料價格之上漲、金銀匯兌之變動或其他任何原因，長城公司均不得要求加價。八十七年二月二十六日長城公司（以原告為連帶保證人）與被告簽訂工程承攬書，約定總價為五千五百三十五萬二千元。長城公司與原告違反合約，且在未經被告書面同意，長城公司竟先與原告簽訂工程協議書後，再與被告簽訂工程承攬書（轉包價差為八百五十萬元），已違誠信在先；且原告為本案工程之連帶保證人，即對不得轉包之約定應知之甚稔，原告竟向長城公司轉包後，又主張代其行使權利，至為無理。長城公司於八十九年二月二十九日將承攬被告之未完工程委由謦陽企業有限公司（下稱謦陽公司）承包，全部承攬工程業於八十九年十二月全部完工，被告亦於九十年五月付清尾款，被告未積欠任何報酬，原告主張代位求償，即為無理由等語資為抗辯。
三、經查長城公司與原告於八十七年二月十八日簽訂工程協議書（即卷附之原證一），兩造約定承包工程分三套，即『冷凝器UP1＃A、UP1/#B及fP1/#5鋼構製作及整體安裝工程』，其中UP1/#A部分承攬報酬為一千四百二十五萬二千元，UP1/#B及fP1/#5則各為一千六百三十萬元（見該協議書第一條、第四條第十一款之約定），且定明本案工程為統包工程總價決包，責任施工（含各項檢查及出具報告），責任範圍不得具以任何原因及理由辦理追加；且約定簽約後無論工料價格之上漲、金銀匯兌之變動或其他任何原因，原告均不得要求加價（見該協議書第四條第十、十二款之約定）等情，此有原告提出之兩造所不爭之工程協議書在卷足稽。
四、次查被告於八十七年二月二十六日長城公司與被告簽訂工程承攬書（即卷附之被證一），工程內容為『UP1、及fP1鋼構製作及整體安裝工程』，約定總價為五千五百三十五萬二千元簽約後無論工料價格之上漲、金銀匯兌之變動或其他任何原因，承攬人（即訴外人長城公司）均不得要求加價，如被告書面通知變更內容或數量時，承攬總價則按變更後之內容或數量及議定之總價計算。（見該協議書第四條第十、十二款之約定）；且除非被告書面同意，否則承攬人（即長城公司）不得將工程轉包、分包（見該協議書第三條第一、第三款、第五條第一、二款）等情，並以原告為連帶保證人乙節，有被告提出之有兩造所不爭之工程承攬書各一件在卷足參，並為兩造所不爭。是原告主張長城公司承攬本件工程後，轉由原告承攬，實際由原告負責施工等語，應非子虛。
五、按本件原告主張被告應給付長城公司一千三百九十六萬元及法定遲延利息，並由被告代位受領云云，係以原告依被告所交付之設計圖施作，其實際使用材料之內容或重量，超過合約預估之內容或重量，而發生追加工程款，而長城公司怠於行使權利。本件首應審酌者，乃長城工司是否對被告存有追加工程款債權？
六、經查原告主張被告對長城公司追加工程，是長城公司對被告有追加工程報酬之請求權乙節，俱為被告否認在卷，被告並辯稱八十九年二月二十九日長城公司提出轉讓書，將全部未完之工程轉由謦陽企業有限公司承包，全部工程已於八十九年十二月全部完工，被告亦於九十年五月間付給付全部承攬報酬等語，亦有被告出提出之工程保固書在卷可按，是被告辯稱長城公司對被告公司已無任何債權存在，似非無據。
七、又觀之長城公司與被告簽訂之系爭工程承攬書第五條第二款兩造約定：「簽約後無論工料價格之上漲、金銀匯兌之變動或其他任何原因，承攬人（即長城公司）均不得要求加價，如被告書面通知變更內容或數量時，承攬總價則按變更後之內容或數量及議定之總價計算。」；並於該承攬書第二十條第一款、第七條、第九條分別約定：「（施工）圖面如後續提供之文件傳送單」、「承攬人（即長城公司）應訂施工計畫，並經被告認可，按計畫施工。：：：，倘有疑義或圖說不符、遺漏或與施工現場實際情形不合或與有關法令規章不符等應事先提出查詢，並經被告書面指示辦理」、「如被告因工程須要變更設計，：：：，長城公司應與被告協議之（詳「施工規範」）」；並參之兩造承攬書附件「施工規範」第七條第十五款約定：「各項（施工工程）實重量於正式圖面發齊後一週內須共同確認之，如差異超過百分之三時，超過部分之金額得調整承攬總價。」等語。是兩造並不爭執長城公司與被告簽訂系爭承攬契約時，被告尚未提出正式圖面（見前開兩造約定及本院九十一年八月二十八日言詞辯論筆錄），長城公司施工工程內容係依簽約後被告陸續提供之文件傳送單以確認正式圖面，俾憑施工，倘有任何疑義或圖說不符或與施工現場實際情形不合等情事，則長城公司應事先提出查詢，並經被告書面指示辦理，長城公司如認「被告有書面通知變更內容或數量情形時」，長城公司理應依前揭施工規範第七條第十五款之約定於「正式圖面發齊後一週內」與被告共同確認，並為協議。惟被告否認有任何通知長城公司變更，長城公司亦未曾為有關追加工程之協議，原告亦未提出被告所稱之書面指示文件，辦理追加工程、亦或工作簽認單，被告否認有原告所謂追加工程之確認乙節，洵屬有據。是原告主張長城公司得向被告請求追加工款報酬云云，即為無可採。
八、況查原告主張長城公司使用『碳鋼板』，致實際過磅重量多出原合約之重量云云，惟非但未能舉證以實其說，亦為被告所否認，原告亦無任何過磅單或其他書面資料以供本院審認，其僅憑被告傳真之圖面及其據以估算之參考圖計算之重量，即謂「過磅重量多出合約約定若干」云云，其計算數據非但概為被告否認，且該該計算表係原告所片面制作之私文書，本院實難遽信為真。況查兩造合約所指本件施工工件之重量應係實重（參承攬書附件施工規範第七條第十五款約定），而非以素材計重至明，然觀之原告提出長城公司施工之重量計算表，均係以鋼板、管子等素材重量計算，且加工後餘料未扣除，是其計算之方式迴異，其間差異自屬當然。原告主張被告另有臨時『DEAERAIOR』安裝工程，當初約定之報酬為三十五萬元云云，惟被告否認在卷，並辯稱原告所謂蒸氣排放裝置「DEAERAIOR」安裝工程係由被告自行按裝，則此部分請求亦無可採信。
九、按「民法第二百四十二條前段債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言」（最高法院六十五年臺上字第三八一號判例可參），綜所述，長城公司就本件所承攬之全部工程已於八十九年十二月全部完工，被告亦於九十年五月間付給付全部承攬報酬乙節，已如前述，原告復未能舉證證明長城公司對被告有何追加債權，其所為請求，即為無理由。綜前所述，本件訴外人長城公司對被告並無債權，原告請求被告應給付長城重工公司一千三百九十六萬元，及自民國八十八年十一月三日起至清償日止，按年利率佰分之五計算之利息，並由被告代位受領，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，均併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月八日
民事第五庭法官賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十月十六日
法院書記官吳芳玉