裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第195號刑事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第195號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
國民乙○○
國民上列上訴人因被告等賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4802號中華民國96年10月23日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第1審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第1審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二㈠檢察官上訴理由略以：被告丙○○、乙○○2人上開犯罪，
除構成違反電子遊戲場業管理條例第22條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定、刑法第266條第1項賭博罪外，被告2人之行為尚應構成刑法第268條之聚眾賭博罪嫌等語為由提起上訴。
㈡經查：
⒈按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條
所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，具有營利之意圖，且有較高之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268之罪。另在商店內擺設電動賭博機具供不特定之人投幣賭玩，依該電動賭博機器之設計結構，陳列之店家之勝率縱使較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質乃以該機器代替自己與該不特定之賭客在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博之情況有異；且擺設電動賭博機具供人賭玩，店家仍係憑藉偶然之事實以決定財物之得喪變更，並無從認定有從中抽取金錢以營利之情況，與刑法第268條意圖營利之具有營利為主觀要件尚屬有間。是被告丙○○雖在上開屬公眾得出入之場所，擺設具射倖性之電子遊戲機具，並以該電子遊戲機具充作電動賭博機具，並由被告丙○○、乙○○2人以該電電賭博機具代替被告2人與不特定之賭客在該公眾得出入之場所賭博，既查無被告2人有從中抽取金錢以營利之情況存在，與意圖營利供給賭博場所，並藉此以營利之聚眾賭博罪要件未合，自不應另以刑法第268條聚眾賭博罪論處。
⒉原判決以被告2人違反電子遊戲場業管理條例第22條之規定
、及犯有刑法第266條第1項賭博罪，犯罪事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定予以論科，並審酌被告丙○○前曾犯電子遊戲場業管理條例罪經法院判處罪刑，於查獲後猶未知儆惕，仍一再擺設電子遊戲機供人把玩，漠視法令，顯無悔意，被告2人上開犯行，影響社會善良風氣，助長不勞而獲之習性，惟被告2人於犯後均已坦承犯行，被告丙○○係迫於經濟狀況而犯本罪，被告乙○○係受僱員工，犯罪時間非長，獲利非多等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、罰金新臺幣1萬元，並各依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定減輕其宣告刑2分之1，並皆諭知易科罰金之折算標準等語，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官以被告2人上開犯罪尚應構成刑法第268條之聚眾賭博罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，應予以駁回。
三、至於原審判決認定被告等所犯刑法第266條第1項賭博罪係屬集合犯應論以1罪部分，雖與刑法第266條第1項前段賭博罪仍應以實際情況為數罪處理之原則未合，然此並未動搖及原判決基礎，自不另作為撤銷原判決之理由。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月3日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗玉中華民國97年4月3日