裁判字號：臺灣彰化地方法院98年易字第519號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：竊盜
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度易字第519號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣彰化監獄執行中上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2736號），本院判決如下：
主文甲○○犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之活動扳手壹支沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院於民國89年2月29日，以88年度上訴字第2405號判處有期徒刑7年2月確定；又因竊盜案件，經本院於89年7月6日，以89年度易緝字第32號判處有期徒刑7月確定；再因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院於89年10月11日，以89年度上易字第1954號判處有期徒刑1年確定；嗣上開三罪，經臺灣高等法院臺中分院於91年6月19日，以91年度聲字第
455號裁定定其應執行之刑為有期徒刑8年2月確定；再經同院於96年7月16日，以96年度聲減字第772號裁定減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑7年10月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不思悛悔改過，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年3月18日中午12時55分許，攜帶其所有客觀上具有危險性並足供兇器使用之活動扳手1支，進入乙○○所有彰化縣○○鎮○○街○○○號房屋三樓（侵入住宅部分未據告訴，亦未起訴），並將廁所內之馬桶水箱打破（毀損部分未據告訴，亦未起訴），正欲持上開扳手拆卸竊取水箱內金屬零件之際，為乙○○當場發現報警處理，並扣得上開活動扳手1支。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○○於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告甲○○於準備程序本院訊問時對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人上開言詞與書面陳述之證據能力亦未聲明異議。再前開證人之陳述，亦未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人之證述具有證據能力。
二、訊據被告固坦承確有於起訴書所載時間未經屋主乙○○之同意，即自行進入該處，並隨身攜帶較扣案扳手為小的活動扳手1支等情；惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊只是進到屋子二樓尿尿，到三樓的目的是去看看，晚上如果沒有地方可以睡，打算到這裡睡；活動扳手很小支，便隨身放在口袋裡，帶著扳手並不是要竊盜，伊沒有打破馬桶水箱，也沒有將水箱搬出來云云。
三、經查：㈠證人即告訴人乙○○於本院審理時具結證稱：「（問：被告
有打破你的水箱嗎？）我住在失竊現場的對面，我聽到一聲東西打破的聲音，我就趕到現場，上到三樓的時候，我看到被告站在水箱前面，手拿著扳手，水箱已經打破了，被告正準備要拆水箱裡面的金屬零件，我就對著他喊，『你要做賊』【台語】，因為我怕被告拿扳手對我反抗，我就抓住被告拿扳手的那隻手，把扳手搶下來，被告有些許的反抗，但是沒有很激烈，我就把被告拉到一樓，到了一樓，其他鄰居也都來了，我就馬上打電話給警察，警察來了就把被告交給他；這期間被告沒有對我怎樣，被告當時手拿的扳手就是扣案的這支扳手。（問：你有親眼看到被告偷東西嗎？）我有看到被告彎腰，手裡拿著活動扳手要伸手到水箱拔金屬零件，我沒有看到被告把水箱打破，我只有聽到聲音。（問：你在檢察官偵訊時稱，你趕到現場，看到被告拿著活動扳手躲在房間的角落，為何與今日陳述不同【提示偵訊筆錄】？）我的意思是說，被告本來站在水箱前面，當我要抓被告時，被告就閃躲到旁邊去。（問：你為何會認為被告偷你的東西？）因為那個地方經常掉東西，所以我聽到聲響就馬上趕過去，一到現場就看到被告，手裡拿著活動扳手，正準備拆水箱的零件，所以我認為被告就是小偷；我認為被告是要偷水箱的零件，不是要偷水箱，零件還沒有偷到，就被我發現了，所以被告打破水箱的目的是要偷零件。（問：扣案的扳手是否就是被告當時所拿的那支扳手？）是的。」等語（見本院卷第37、38頁）。足認，告訴人雖未親眼目睹被告將馬桶水箱打破，然其既住在失竊現場的對面，並於聽聞東西打破的聲音後，隨即趕到現場，即發覺被告正手持扣案之扳手，俯身欲拆卸水箱之金屬零件乙節，其證述核與告訴人前於警詢及檢察官偵查中之證述均前後一致，並有扣案之活動扳手1支，及現場照片為證；尚且，告訴人於檢察官偵查中及本院審理時，均表明就被告侵入住宅、毀損等告訴乃論之犯行，不予追究即不提出告訴之意，復已明確表示願意原諒被告等情（見98年度偵字第2736號卷第47頁、本院卷第38頁），顯見告訴人就被告所犯告訴乃論之罪，均不欲依法訴究，若非竊盜罪乃屬非告訴乃論案件，堪認告訴人亦願意當庭撤回告訴，是其自無捏造事實與設詞構陷被告之必要，亦無致令自己陷於偽證重罪之理，其所述實堪信為真實。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然告訴人既係聽聞東西打破東西的
聲音，隨即趕到失竊現場，前後不過數十秒，而系爭馬桶水箱本裝置於馬桶之上，亦據告訴人證述無誤，告訴人發覺被告犯行時，被告正手持扳手站在破碎之馬桶水箱前，是該馬桶水箱確係遭被告自廁所搬出並加以打破之事實，洵堪認定，被告所辯自屬匿飾卸責之詞，委無足採。倘被告業已將馬桶水箱自廁所搬出，如意在竊取該物，何以立即將該水箱打破？又既已得手，何不迅速逃離現場，或採取任何防護或保全贓物之必要措施，乃竟於打破該水箱後，復持用扳手企圖拆卸水箱內之金屬零件，已如前述，顯見被告之目的確非意在取得馬桶水箱本身之利益，即被告對該水箱自始並無不法所有之犯意，其打破水箱實乃為遂行及便利其竊取水箱內金屬零件而為，此部分自應另行當毀損罪之構成要件，惟此部分既未經告訴人提出告訴，亦未據檢察官起訴，本院即無從審究，起訴書以被告係基於竊取馬桶之犯意而為，容有誤會，附此敘明。
㈢又被告辯稱扣案之活動扳手1支並非其當日所攜帶之扳手云
云；查被告前於警詢及檢察官偵查中，均一致供陳該活動扳手為其所有等語（見98年度偵字第2736號卷第7、37頁），扣案之活動扳手於查獲後，並經員警以透明之塑膠證物袋盛裝，其包裝外亦黏貼有捺有被告指印之封緘，業經本院依職權調取該證物當庭辨識無訛，復經提示與證人乙○○確認為被告當場行竊所持用之物，亦有如前述，被告空言否認上開扳手為其所有，亦無持以行竊之舉，自不足採信。
㈣此外，復有彰化縣警察局田中分局贓物認領保管單、搜索筆
錄、扣押物品目錄表、指紋卡片等在卷可稽，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第33
0條之攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度臺上字第3149號判決意旨參照）。本件被告為上開犯行所攜帶之活動扳手1支，為金屬製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器；是核其所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告既意在竊取水箱內之金屬零件，並為告訴人當場發覺而未遂，已如前述，起訴書認被告係竊取馬桶水箱，故論以加重竊盜既遂，尚有誤會，此部分復無涉及罪名之變更，，即毋庸變更起訴法條（司法院73年7月7日【73】廳刑一字第603號、76年10月29日【76】廳刑一字第1983號研究意見參照），併予敘明。又被告前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院於89年2月29日，以88年度上訴字第2405號判處有期徒刑7年2月確定；又因竊盜案件，經本院於89年7月6日，以89年度易緝字第32號判處有期徒刑7月確定；再因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院於89年10月11日，以89年度上易字第1954號判處有期徒刑1年確定；嗣上開三罪，經臺灣高等法院臺中分院於91年6月19日，以91年度聲字第455號裁定定其應執行之刑為有期徒刑
8年2月確定；再經同院於96年7月16日，以96年度聲減字第772號裁定減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑7年10月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再被告為上開犯行，雖著手於構成要件之實行，惟為告訴人當場查獲，而未竊得財物，其犯罪自屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。爰審酌被告不思以正當途徑掙取金錢，圖以不勞而獲之方式獲取財物，犯罪動機及目的均非良善，復以攜帶兇器之方式竊盜財物，對被害人之人身安危及財產之危害，不無潛在威脅，惡性較普通竊盜更為重大，且犯後猶匿詞矯飾，空言否認犯行，難認已有悔悟之意；惟斟酌其竊盜犯行，尚屬未遂，被害人並已表明不予追究之意，犯罪所生之損害堪認輕微，並參酌檢察官之具體求刑等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按，扣案之活動扳手1支，為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國98年6月30日
刑事第三庭法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年6月30日
書記官陳佳宏附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。