裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年聲再字第69號刑事裁定
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度聲再字第69號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院96年度上訴字第318號中華民國96年10月17日確定判決（臺灣雲林地方法院93年度訴字第508號，臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2031號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：原確定判決全案主要論處本件再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）有罪之基礎在於「證人戊○○於偵查中已供稱其所收之費用僅新台幣（下同）30餘萬元」、「聲請人自斗南魚市場公司領得補助款項56萬元」，認定聲請人涉有行使業務登載不實文書、詐欺取財等罪嫌。惟查，本件有下列之再審原因：
㈠發現確實新證據部分：
⑴證人 李永章 、己○○、 黃照順 、 陳青龍 、丙○○、 葉傳盛
、乙○○於調查或偵查筆錄均稱「有參與該次之旅遊」、「（除乙○○外）不清楚團費若干及核銷過程，亦不知實際支出數額是否與核銷金額相符」；對斗南鎮民代表出國補助印領清冊（下稱印領清冊）之各代表印文，或稱「不清楚」、或稱「放在代表處」、或稱「印文為真正」、或稱「由代表會秘書 楊樹郎 處理」等語。然上開證人均供述曾參與上開自強活動預（決）算之審議，衡情，當無不知該次活動補助款之數額及實際支出之理，是以上開代表之陳述顯然不實在，詎原確定判決採為聲請人有罪之證據。
⑵代表會秘書楊樹郎於辦理、核銷聲請人請領之補助款前，
必先就「出國代表為何人」、「出國費用為何？得以申請補助之數額為何？」、「出國費用是否已支領或由代表先墊付，需於請領後再交付代表？」、「實際支出費用為何？」、「補助款為何」等事項為查證後，方於「印領清冊」蓋用上開各代表之印文，各該印文既屬真正，代表會秘書楊樹郎亦無可能製作不實之印領清冊，請求傳喚證人楊樹郎，就①其如何製作系爭印領清冊；②印領清冊上記載之每位代表請領7萬元之真實性事項說明，以證明聲請人無詐領之事實。
㈡發現重要證據漏未審酌部分：
⑴如前所述，證人楊樹郎必先查證出國實際支出費用，並確
認以無剩餘款項後，方製作「印領清冊」以供請領補助款之用，且楊樹郎於提交印領清冊於魚市場後，必會告知每位代表得請領、實際支出為7萬元，故證人楊樹郎之供述為原確定判決漏為審酌之證據。
⑵證人己○○於96年6月3日調查筆錄供稱「該印章係我留存
在斗南鎮民代表會之印章，當時斗南鎮民代表會秘書楊樹郎，向我表示斗南魚市場將辦理出國旅遊經費核銷，依正常程序，秘書會告訴我核銷經費的金額為7萬元，經我同意後再由代表會人員蓋章」等語，準此，證人己○○已承認楊樹郎有告知要辦理核銷及核銷金額為7萬元等情，況若核銷金額不實，證人己○○豈有可能同意楊樹郎製作每位代表核銷7萬元之印領清冊？⑶由印領清冊之記載可知，①每位代表印領7萬元；②每位
代表之印文字體不同，雖上開各代表或稱未看過該清冊、或稱未蓋過章，惟均應係知悉所請領款項數額，其等方委託楊樹郎代為處理。
⑷依斗南魚市場決算書所示，自強活動經費支出85萬元，又
依85年度帳冊所示，其上記載李永章、己○○、丙○○、葉傳盛、 黃昭順 （應為「黃照順」）、陳青龍、乙○○等7人，每人7萬元，事由記載「85年6月7日補助斗南鎮民代表出國考察經費」，準此，李永章等7位斗南鎮民代表，至遲於86年審查斗南魚市場85年度決算時，即已知悉85年5月26日杭州行每人支出費用，惟各與會代表未表示異議，更通過該決算案，故證人李永章等人於偵查中具結證稱不知團費若干、為辦理核銷、未見過清冊、旅遊費用不可能超過3萬5千元云云，顯與上開資料不符。
⑸依85年度帳冊所另載「 楊國明 支出7萬元」，並參酌楊國
明於調查筆錄中所供稱「85年10月底，我和妻子單獨參加旅行社前往日本旅遊…」等語，顯見85年度之補助係按人頭進行定額補助，是以戊○○所開立之東菱旅行社代收轉付之收據登載不實，聲請人亦非詐領補助款為是。
㈢綜上所述，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定，依法聲請再審，請求准予開始再審。
二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，受判決人之利益，得聲請再審︰㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。又不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項、第421條，分別定有明文。次按所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，2者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」2種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號判例參照）。又如係聲請傳訊證人，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（參照最高法院
41年台抗字第1號）。
三、經查：㈠系爭確定判決認定聲請人有原判決事實欄所載「聲請人及7
名代表每名之實際消費費用至多為3萬5千元，惟為圖自己不法之所有，指示戊○○製作不實之憑證8張，並利用職務上有審核之機會，於旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章後交由出納人員辦理核銷，因而溢領28萬元，詐得28萬元款項」之犯行，乃係綜核：
⑴85年12月23日斗南魚市場公司支出傳票影本3份記載之85年6
月7日補助斗南鎮民代表出國考察經費（李永章、己○○、丙○○、葉傳盛、黃照順、陳青龍、乙○○、甲○○）、每人金額7萬元，明細分類帳影本1紙，記錄12月23日支出傳票，85年6月7日出國含聲請人在內共有8人，每人補助7萬元，即56萬元，印領清冊影本3份，均經聲請人核章，及85年6月7日東菱旅行社股份有限公司開立之「旅行業代收轉付收據」影本8張，所載金額除聲請人為10萬元外，其餘7名代表每名7萬元，聲請人均在主任委員欄位核章。
⑵聲請人於調查程序中供稱：擔任斗南魚市場公司之董事長，
本次含聲請人共8個人赴大陸地區杭州旅遊，係由聲請人本人負責請領出國費用，並委託旅行社辦理單據核銷，其有要求戊○○開立8張旅行業代收轉付收據，之後持收據向斗南魚市場公司核銷56萬元等語。
⑶證人即東菱旅行社負責人戊○○於偵查中具結證稱：應聲請
人之要求，開立8張收據，收據金額分別為甲○○10萬元、其餘每人金額7萬元，要給他們進行費用核銷，但實際上甲○○給付之金額尚不足收據開立金額，甲○○僅給付30餘萬元之費用，平均每人實際消費金額約3萬元至3萬5千元而已，前述8張收據都有虛列浮報之情形等語。
⑷證人即斗南鎮民代表李永章於偵查中具結證稱：甲○○邀集
前往杭州西湖靈隱寺進香，旅費由甲○○負責支付，沒有見過85年6月7日李永章旅行業代收轉付收據，不知誰拿收據向魚市場核銷，沒有見過85年12月印領清冊，這次跟甲○○去只有5天，而且吃、住和之前我去的差不多，該次赴大陸旅遊費用應為3萬多就夠了，我沒有同意以7萬元核銷等語。⑸證人即斗南鎮民代表葉傳盛於偵查中具結證稱：85年6月7日
葉傳盛旅行業代收轉付收據，未曾看過，亦未曾拿該張收據向斗南魚市場請款核銷，不知何人向斗南魚市場辦理核銷，85年12月印領清冊上之「葉傳盛」用印，不是我親自蓋印，不知道該次出國花費多少錢，係由斗南鎮魚市場同意以7萬元核銷該筆經費，至於是何人授意，我不清楚等語。
⑹證人即斗南鎮民代表陳青龍於偵查中具結證稱：沒有見過85
年6月7日陳青龍旅行業代收轉付收據，沒有持據向斗南魚市場核銷，85年12月印領清冊上之印章，我有同意甲○○或許 文欽 可以蓋章，依據經驗判斷，85年5月這1次大約每人團費約3萬5千元，甲○○事先、事後皆沒有告訴我每人核銷團費為多少錢等語。
⑺證人即斗南鎮民代表黃照順於偵查中具結證稱：斗南鎮魚市
場在5年12月的印領清冊內「黃照順」印章，係我留存在斗南鎮民代表會的印章，斗南鎮魚市場如何取得我印章核銷該筆7萬元的自強活動經費，我並不清楚，沒有將該筆款項拿給我等語。
⑻證人即斗南鎮民代表乙○○於偵查中具結證稱：85年6月7日
乙○○旅行業代收轉付收據，我沒有看過，也沒有拿這張收據向魚市場核銷，85年12月印領清冊上印章是我的，當時斗南魚市場主任 許文欽 要辦理經費核銷時，有事先告知我每人大概要核銷6、7萬元，我曾經質疑前述旅遊每人需要花費6、7萬元之多嗎，因行程沒有特別的好，但許文欽向我表示需要，且核銷經費必須使用我的私章，所以我就同意許文欽之要求等語。
⑼證人即斗南魚市場公司會計課長 許妙華 於偵查中具結證稱：
總務股長丁○○取得旅行業代收轉付收據後，將收據黏貼於「單據黏存單」核章後，送交主任許文欽核章後，再送交鎮長甲○○核章，印領清冊也是同樣的順序，即經總務、總經理、董事長核章後，送給我核章後，我再依據該收據黏存單製作支出傳票，才再送給總務，總務再送給總經理，出納才能給錢，印領清冊是在出納以後，給申請人蓋章等語。
㈡上開證人之證述與本次出國核銷費用之流程相同，作為認定
犯罪事實之依據（見系爭確定判決理由欄乙、有罪部分：貳、本院之判斷：二、聲請人於85年5月26日與鎮民代前往大陸地區杭州靈隱寺進香，涉犯行使業務上登載不實文書罪及利用職務上機會詐取財物罪〈即起訴書犯罪事實欄三部分〉部分所載），詳細說明認定聲請人有行使業務上登載不實文書罪及利用職務上機會詐取財物之理由及判斷之依據。
㈢聲請人雖指稱上開證人等之供述均不實在云云。然此乃事實
審法院審酌採擇之職權，並經事實審法院調查取捨，聲請人上開指摘，容有誤解，況證人之證言是否屬實，仍須經過調查程序始能明瞭，聲請人尚不得執此而為聲請再審之理由。㈣至聲請意旨請求傳訊證人楊樹郎部分，本質上核係聲請傳訊
證人證明其所主張之事實，而非判決後發現之新證據，此又非不須調查之確實新證據，亦不能謂為有再審之理由。
㈤聲請意旨復主張原確定判決漏未審酌證人己○○93年6月3日
調查筆錄之供述為聲請再審之原因云云。然證據之取捨及證人之證詞是否可採，亦屬於事實審法院審酌採擇之職權，原確定判決已分別就證人己○○93年6月3日調查筆錄如何不具證據能力及證人己○○證稱「楊樹郎有告知其要辦理核銷、金額為7萬元」等語，如何不得為聲請人有利之證明，詳細敘明於原確定判決理由欄甲、程序部分：叁、關於證據能力部分㈡及乙、有罪部分：貳、本院之判斷：㈥下。是原確定判決顯已對聲請人指述部分加以說明，並依調查結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後認定事實，聲請人上開指稱，顯屬無據。至原確定判決縱未審酌證人楊樹郎之供述、印領清冊上之各代表印文字體不同、斗南魚市場85年度決算書及帳冊、證人楊國明於調查筆錄供稱伊請領補助7萬元等，然依卷證或其他證據資料已足資認定聲請人有行使業務登載不實文書、詐欺取財等之犯行，足證上開事項縱經審酌，仍不足以生影響於本件判決之結果或為聲請人有利之判決。
四、從而，聲請意旨所指之上開理由，無非就原審採證認事之職權而為質疑，並未指出有何具體之新證據足以推翻系爭確定判決關於該部分之認定，是聲請意旨所指各節既不足以動搖原確定判決之認定，且該等證據亦非在事實審法院判決前已存在，揆諸前開說明，應認本件再審之聲請，經核與刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條規定之再審要件不符，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國98年6月19日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官尤乃玉中華民國98年6月22日