臺北高等行政法院92年度訴字第768號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第768號判決

裁判日期：民國93年02月18日

裁判案由：護照

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第七六八號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告外交部代表人 簡又新 部長）訴訟代理人 蔡欽源 律師複代理人 王雪娟 律師複代理人 顧思敏 律師右當事人間因護照事件，原告不服行政院中華民國九十一年十二月三十一日院台訴字第號0000000000訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於九十一年二月二十六日持Ｘ00000000號護照，向我國駐西雅圖辦事處申請加簽僑居身分，因原告為六十八年次役男，被告依護照條例施行細則第三十三條第六項規定向內政部函詢之結果，經內政部役政署九十一年四月十一日役署徵字第０九一０００二九一０號函覆略以：原告於八十五年二月四日（十七歲）接近役齡出境，依當時接近役齡男子申請出境作業規定，護照加蓋尚未履行兵役義務戳記，不得為僑居身分加簽等語，外交部乃交駐西雅圖辦事處以九十一年五月六日（九一）西雅字第九一一六九號函復原告不予同意。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅於準備程序期日到場及提出書狀為聲明、陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，並另為適法之處分。
⒉被告應核准原告之護照延期（換發）與僑居加簽之申請。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告拒絕僑居加簽是否欠缺法律授權？㈠原告主張之理由：
⒈外交部以原告所持護照上加蓋尚未履行兵役義務之字樣，依司法院釋字第四
四三號解釋，並無法律依據，亦無法律授權，不得憑此拒絕僑居加簽。且依照法律不溯及既往原則，役男出境處理辦法於八十七年六月二十五日由內政部修正發布施行，但原告最近出國日期為八十五年二月四日，八十七年六月二十五日施行之役男出境處理辦法對原告出境當時之法律狀況並無影響。且役男出境處理辦法已於八十六年十二月二十六日宣告違憲，因此行政作為不得以此辦法為處理依據。
⒉原告父母、祖父母、外祖父母均出生於台灣，其中祖父母外祖父母於民國三
十四年前均屬外國人。嗣後中華民國政府接受日本投降，依照舊金山和平條約之規定，台灣地區權歸屬並沒有在國際法上確定，因此，在完全沒有法律根據之情形下，中華民國政府有何權力徵召台灣島之男子服兵役。又依台灣友誼商務暨航行條約第十四條第一項規定，兩締約國之國民在另一方國家的管轄權內應免除義務性軍事之訓練或服役，其自取得美國國籍當天，就免除兵役義務但不影響繼續持有中華民國國籍之身分。
㈡被告主張之理由：
⒈按提起行政救濟之前提為有具體之行政處分存在。原告申請護照應依申請護
照換發依照護照條例施行細則第九條、第三十五條規定，原告須檢附相關文件，向被告提出申請，被告方得依法為其換發護照。惟依原行提出之九十一年二月二十六日「中華民國護照加簽或修正申請書」，已清楚載明其所申請者為僑居加簽，而非換發護照。是以，原告既未提出換發護照之申請，被告即無從為准駁其換發護照之行政處分，原告未經申請及訴願程序，即不得逕就換發護照提起進行行政救濟程序，其此部起訴即不合法。
⒉次按，「所持護照經加蓋尚未履行兵役義務戳記之接近役齡男子或役男；除
有特殊原因，經內政部同意者外，其護照不得為僑居身分加簽」，為護照條例施行細則第三十三條第六項前段所明定。本件原告於八十五年二月四日（十七歲）接近役齡出境，其護照上蓋有「尚未履行兵役義務」戳記，依前揭規定，其申請加簽僑居身分，須經內政部同意始得為之。本案經轉內政部役政署役署函認無法核發原告僑居加簽。從而，駐西雅圖辦事處於九十一年五月六日函知原告，不予同意，於法洵無違誤。倘原告仍有意換發新護照，則因原告目前為未服兵役之役齡男子，且據其母告知其已取得碩士學位，目前並未在學，故原告不符合前揭役男出境處理辦法第五條第一項之規定；且因原告之護照於九十一年三月八日即已到期，故被告僅得依原告之申請，及護照條例施行細則第二十五條第三項之規定，發給六個月效期之護照，以供持憑返國。
⒊又原告所稱，尚未履行兵役義務戳記違反司法院大法官釋字第四四三號解釋
乙節，事涉內政部職掌，且該部亦於大法官釋字四四三號公布日起六個月內完成兵役法施行法修正公布，增訂授權該部擬定役男出境處理辦法。原告所稱違憲或法令失效云云，諒為誤會。至於原告稱疑無義務當兵云云，查憲法明文規定，中華民國人民有依法律服兵役之義務，所稱顯不足採。
理由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「本條例之主管機關為外交部。」「護照所記載之事項，於必要時得依規定申請加簽或修正。前項加簽或修正之項目及方式，由主管機關定之。」「本條例施行細則，由主管機關定之。」護照條例第三條、第十四條及第二十六條分別定有明文。又「本條例第十四條第二項所定護照加簽或修正項目如下：．．．僑居身分加簽。．．．所持所持護照經加蓋尚未履行兵役義務戳記之接近役齡男子或役男，除有特殊原因，經內政部同意者外，其護照不得為僑居身分加簽。」亦為外交部依前揭條例授權訂定之護照條例實行細則第三十三條第二項第三款及第六項前段所明定。
三、經查，原告係000年0月0日生之役男，持有被告核發Ｘ0000000號中華民國護照，於九十一年二月二十六日函向我國駐西雅圖辦事處申請在上開護照上加簽僑居身分，被告依護照條例施行細則第三十三條第六項規定向內政部函詢之結果，經內政部役政署九十一年四月十一日役署徵字第０九一０００二九一０號函覆以：原告於八十五年二月四日（十七歲）接近役齡出境，依當時接近役齡男子申請出境作業規定，護照加蓋尚未履行兵役義務戳記，不得為僑居身分加簽等情，有原告提出之中華民國護照加簽或修正申請書及內政部役政署九十一年四月十一日役署徵字第０九一０００二九一０號函附卷可稽，並為原告所不爭，自堪信為真實。故被告審認原告為六十八年次之役男，其護照經加蓋有尚未履行兵役之戳記，且函詢內政部不同意其護照加簽僑居身分，乃交駐西雅圖辦事處以九十一年五月六日（九一）西雅字第九一一六九號函駁回原告護照加簽僑居身分之申請，揆諸前揭規定，並無不合。
四、原告起訴雖主張：依台灣友誼、商務暨航行條約第十四條第一項之規定，原告應無服兵役之義務，且依大法官釋字第四四三號解釋意旨，被告亦不得依前開辦法為處理依據云云。惟查，人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定，原告所舉台灣友誼、商務暨航行條約第十四條第一項之規定，係指兩締約之國民在另一方國家的管轄權內應免除軍事之訓練及服役，原告既仍為中華民國之人民，即有依法服兵役之義務，原告執前開條約規定，認其已無服兵役之義務，顯有誤解。至大法官院釋字第四四三號解釋有關役男出境處理辦法欠缺法律授權依據之解釋意旨，核與被告依前揭護照條例及其施行細則規定不予同意加簽僑居身分無涉，況內政部依上開解釋意旨，已修正兵役法施行法增訂授權該部擬定役男出境處理辦法之規定，經送請立法院審查通過，已於八十九年十二月六日於八十九年十二月六日經總統公布生效，原告訴稱前開辦法因違憲而失效，被告已不得在原告護照上加蓋尚未履行兵役義務戳記，自不得據此而拒絕為僑居身分加簽云云，亦屬誤解法令，均無足採。
五、末按，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分，或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條規定甚明。查原告係因申請在護照上加簽僑居身分，不服被告否准其申請而提起訴願，有原告前開申請書、訴願書及訴願決定書在卷可參，亦為原告所不爭，則原告既未曾依法向被告申請換發換照，被告如何予以准駁之處分，更難認被告有應作為而不作為之情事，故原告未依法提出申請並經合法訴願程序，逕起訴請求被告應准予換發中華民國護照，於法即非有據。
六、綜上所述，原告之主張均無足採，被告以原告所持護照加蓋尚未履行兵役義務戳記，不得為僑居身分加簽，乃否准原告加簽僑居身分之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，並請求被告應核准原告之護照延期（換發）與僑居身分之加簽，均為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年二月十八日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年二月十九日
書記官李淑貞