裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年醫上易字第1號民事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度醫上易字第1號上訴人 翁玉寶 訴訟代理人 蘇佰陞 律師
翟毓亮 被上訴人 張烜文
沈永訓 即博正醫院訴訟代理人 趙娉禎 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年5月31日臺灣高雄地方法院99年度醫字第10號第一審判決提起上訴，本院於100年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人因車禍受傷，於民國98年6月22日前往訴外人 顏威裕 醫院及榮生醫院接受治療，經醫師判斷為右橈骨骨折，遂於同年7月3日前往被上訴人沈永訓即博正醫院（下稱博正醫院）接受住院治療，並由博正醫院僱用之醫師即被上訴人張烜文進行開放性復位手術併鋼板螺釘固定、外包石膏固定及支托帶使用等治療行為（下稱系爭治療行為），上訴人出院後，因右橈骨骨折術後感染，於同年7月13日再次前往博正醫院住院治療，由張烜文於當日及同年7月17日進行清創手術（下稱系爭手術）及清創傷口縫合手術（下稱系爭縫合手術）後，同年7月21日出院。惟上訴人接受系爭手術後，除右手皮膚變成紫黑色外，更不能從事一般正常的工作或日常活動，遂前往訴外人義大醫院求診，經該院僱用之 吳金獻 醫師進行詳細檢查後，發現上訴人因系爭手術疏失，造成術後感染流膿、骨頭壓迫神經及韌帶斷裂，才導致右手膚色變成紫黑色，遂由吳金獻於同年9月15日，進行韌帶修補及神經減壓手術，使上訴人病情不再惡化，足見上訴人因為張烜文未盡醫療注意義務之過失，受有右手失去正常功能之損害，博正醫院係張烜文之僱用人，依民法第188條第1項規定，應負連帶賠償責任。此外，上訴人與博正醫院間成立醫療委任契約，因可歸責於博正醫院履行輔助人張烜文之事由，致為不完全給付，博正醫院應同時負擔債務不履行損害賠償責任。上訴人因被上訴人侵權行為或債務不履行行為，受有1年無法工作損害新台幣（下同）210,000元及非財產上損害600,000元，合計810,000元等情。 爰先位 主張依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段侵權行為損害賠償法律關係；備位主張依同法第227條、第227條之1、第224條之不完全給付債務不履行損害賠償法律關係，先位聲明：（一）被上訴人應連帶給付上訴人810,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：博正醫院應給付上訴人810,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：張烜文於98年7月3日為上訴人進行系爭治療行為，過程順利，術後之Ｘ光攝影，亦證明骨折復位良好，且經術後評估，上訴人肢體傳導、血液循環均正常，並無骨頭壓迫神經或血液循環異常之情形。上訴人於博正醫院住院期間，醫師及護理人員每日均依照醫療照護常規，監測其傷口、血液循環等生理狀況，並給予肢體復健指導，其患部復原良好，至同年7月7日上午，上訴人因狀況穩定，由其家屬陪同出院。張烜文於同年7月13日複診追蹤時，診斷上訴人傷口發生感染，建議立即手術治療，並於同日進行系爭手術，因傷口照護及癒合良好，於同年7月17日進行系爭縫合手術，同年7月21日出院。上訴人自同年7月23日至8月10日止，共回院門診治療6次，由同年7月31日之CRP（定量）血液檢查（發炎指數）C-反應蛋白檢驗結果數值3.4mg/
L來看，已低於標準值5.0mg/L，顯示感染已被控制，其右手外觀膚色正常。足見張烜文所為醫療診斷、手術處置、醫療照護及復健衛教，均合乎醫療常規及醫事法律規範，亦未切到上訴人之韌帶。而上訴人自同年8月10日起至同年9月
9日前往義大醫院門診之前，並未回診，期間曾接受其他非正統醫療及傳統療法，故上訴人無法證明因張烜文之過失，致其韌帶遭切斷。此外，傷口感染係所有手術患者無法完全避免之可能併發症，而香菸中之尼古丁對傷口癒合與感染亦有不良影響，上訴人於術後，雖經被上訴人多次告戒不能吸菸，然屢勸不聽，故其患肢傷口感染與系爭手術及被上訴人之醫療照護無關，被上訴人不負擔任何損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院減縮聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人810,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人於98年6月22日因車禍事故受傷，經醫師診斷為右橈骨骨折，並有顏威裕醫院、榮生醫院開立之診斷證明書為證（見原審98年度 司雄調 字第189號卷【下稱調解卷】第25、26頁）。
（二）上訴人於98年7月3日前往沈永訓開設之博正醫院接受住院治療，由博正醫院僱用之醫師張烜文為上訴人進行開放性復位手術併鋼板螺釘固定、外包石膏固定及支托帶使用等治療行為，上訴人於同年7月7日出院後，因右橈骨骨折術後感染，於同年7月13日再次住院治療，由張烜文於當日及同年7月17日進行清創手術及清創傷口縫合手術，於同年7月21日出院，有博正醫院診斷證明書及相關病歷為證（見原審卷第27、28、105-182頁）。
（三）義大醫院吳金獻醫師於98年9月15日有為上訴人之右手進行韌帶修補及神經減壓手術。
（四）沈永訓及張烜文分別為博正醫院之院長及前骨科主任醫師，上訴人與博正醫院間成立醫療委任契約關係，張烜文為博正醫院之醫療契約債務履行輔助人。
（五）上訴人領有乙級中餐烹調技術士之證照。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人之術後感染、神經壓迫及右腕韌帶斷裂，是否為被上訴人醫療疏失所致？（二）上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付810,000元及利息，或依不完全給付債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人給付810,000元及利息，有無理由？茲分述如下：
（一）上訴人之術後感染、神經壓迫及右腕韌帶斷裂，是否為被上訴人醫療疏失所致？
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。固為民法第18
4條第1項前段所明定。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間存有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號判例要旨參照）。
是以主張侵權行為損害賠償法律關係之請求權人，必須就侵權行為之成立要件，包括：權利被侵害、侵害具有不法性、行為人具有故意或過失、受有損害及損害與侵害行為間存有因果關係等事實負舉證責任。上訴人主張：因張烜文施行之系爭手術疏失，造成上訴人術後感染流膿、骨頭壓迫神經及韌帶斷裂，導致右手膚色變成紫黑色云云，固提出義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）98年11月4日及100年4月27日診斷證明書、博正醫院98年7月
7日及7月21日診斷證明書、顏威裕醫院98年7月11日診斷證明書、榮生醫院98年10月30日診斷證明書（以上均影本，分見原審調解卷第30頁、原審卷第140頁、調解卷第25-27頁）及照片2幀（見調解卷第29頁）為證，惟被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。
２、經查，上訴人於98年7月3日前往沈永訓開設之博正醫院接受住院治療，由博正醫院僱用之醫師張烜文為上訴人進行開放性復位手術併鋼板螺釘固定、外包石膏固定及支托帶使用等治療行為，上訴人於同年7月7日出院後，因右橈骨骨折術後感染，於同年7月13日再次住院治療，由張烜文於當日及同年7月17日進行清創手術及清創傷口縫合手術後，於同年7月21日出院乙節，為兩造所不爭執，並有博正醫院診斷證明書及相關病歷附卷（見原審卷第27、
28、105-182頁）為證，固堪認上訴人確有於上開時地，前往博正醫院接受張烜文施行之上開治療及相關手術。
３、次查，被上訴人抗辯：張烜文於98年7月3日為上訴人進行系爭治療行為，過程順利，術後之Ｘ光攝影，亦證明骨折復位良好，且經術後評估，上訴人肢體傳導、血液循環均正常，並無骨頭壓迫神經或血液循環異常之情形等語，業據被上訴人提出手腕部韌帶圖片、上訴人手部照片、上訴人手術前Ｘ光攝影、手術後Ｘ光攝影、第一次及第二次住院病房護理紀錄影本（見原審卷第37-38頁、調解卷證物袋及調解卷第185-189頁）為證，並有原審向博正醫院調取上訴人病歷附卷（見原審卷第105-178頁）可稽。其中依上訴人於博正醫院進行系爭手術前、後之Ｘ光攝影判斷，上訴人於系爭手術後，遠端橈骨骨折復位良好，鋼板位置無誤乙節，業據系爭手術後為上訴人進行韌帶修補及神經減壓手術之義大醫院吳金獻醫師到庭證稱綦詳（見本院卷第57頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第57頁），已徵被上訴人抗辯上情，堪予採認。此外，參以上訴人於系爭手術後，因為右腕脫位併正中神經壓迫，始接受吳金獻為其進行韌帶修補及神經減壓手術，而所謂正中神經壓迫症狀，有很多原因，其中跟上訴人的內分泌、工作型態及是否外傷病史，均有關聯性乙節，亦據吳金獻到庭證述無訛（見本院卷第58頁）相互以觀，顯見上訴人所指正中神經壓迫之症狀，並非均與外傷有關。縱使與外傷有關，依前揭說明，亦無法證明係被上訴人之系爭手術所致。從而，上訴人主張被上訴人為上訴人進行系爭手術，具有醫療疏失云云，即難採認。
４、又查，上訴人於博正醫院住院期間，醫師及護理人員每日均依照醫療照護常規，監測其傷口、血液循環等生理狀況，並給予肢體復健指導，其患部復原，狀況穩定，而於98年7月7日上午，由其家屬陪同出院。上訴人先後接受系爭手術及系爭縫合手術後，於同年7月21日出院。上訴人自同年7月23日至8月10日止，共回院門診治療6次，由同年7月18日之CRP（定量）血液檢查（發炎指數）C-反應蛋白檢驗結果數值7.2mg/L，高於標準值5.0mg/L，迄至同年7月31日之C-反應蛋白檢驗結果數值3.4mg/L，已低於標準值5.0mg/L乙節，有博正醫院護理紀錄及檢驗報告單附卷（均影本，見原審調解卷第185-189頁及第178頁）可稽，亦徵上訴人之感染已被控制。而按手術後感染之機率為3%，係醫療界目前公認之合理值，而糖尿病及長期吸菸，均為醫療文獻上會影響骨折及傷口癒合的不良因子，上訴人本身具有糖尿病及長期吸菸等特質，確屬影響骨折及傷口癒合之不良因子乙節，有鑑定機關國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）提出上訴人診療資料摘錄表附卷（下稱系爭鑑定，見原審卷第59-60頁）可稽。倘參諸上訴人於博正醫院接受系爭治療行為及系爭手術後，於住院期間，仍繼續抽菸，且不聽護理人員勸告乙節，有上開護理紀錄附卷（見原審調解卷第185頁背面-187頁）可證，足徵上訴人於系爭手術後，由於其本身糖尿病及長期吸菸，導致傷口癒合不良，且因術後感染機率，加重其術後的癒合不良。是上訴人將其術後感染化膿歸責於被上訴人，尚屬無據。
５、再查，上訴人於98年6月22日因車禍，導致右腕疼痛變形，經顏威裕診所診治，發現右遠端橈骨粉碎性骨折，建議手術治療，惟上訴人遲至98年7月3日才進行治療及手術。而依博正醫院病歷及Ｘ光片來看，張烜文於98年7月3日進行系爭治療行為，係符合醫療常規。以博正醫院之設備及醫療水準，手術室內或是病房內的無菌標準及操作技術應有符合衛生規範。故患者術後感染難與98年7月3日至98年7月7日住院期間所有處置有明確的因果關係。處理感染性傷口的外技術即切開、引流及勤換藥。98年7月13日進行的就是切開引流術、清創。98年7月13日至98年
7月17日每均以濕紗引流，換藥至少三次。待傷口穩定，再於98年7月17日縫合，實屬醫療上的慣例。骨折復位的外固定使用，患者的順從性很重要。醫師一旦認為患者有使用石膏保護的必要，會給予石膏。但患者自主性若大於醫師的處置，也是病情化的主因。然而，患者的順從性在離院後便無紀錄，難以考證。此外，上訴人的粉碎性骨折若無後續之感染發生，按原處置應有癒合的成功機率，但由於博正醫院手術房設置雖然合乎無菌室操作標準，而張烜文之手術無菌技術也合乎規範，卻因為術後合理感染率3%的存在，使得骨折處的保護固定效果打了折扣，因此造成骨折的再移位，導致正中神經壓迫等情，有系爭鑑定及成大醫院100年9月8日成附醫骨字第1000016155號函附診療資料摘錄表1件附卷（見原審卷第59-60頁及本院卷第66頁）可稽，益難認上訴人因為右腕脫位併正中神經壓迫，接受吳金獻為其進行韌帶修補及神經減壓手術，與被上訴人施行為系用治療行為、系爭手術，或於住院期間，博正醫院提供之設備或醫護人員之醫療照護行為有關。
６、復查，醫師可透過一般的Ｘ光片檢查，對一般的撓骨骨折做出正確判斷，且因病患腕關節已有脫位為現象，故應可從Ｘ光片看出韌帶有無異樣或斷裂之情形乙節，亦有義大醫院函文1紙附卷（見原審卷第100頁）可稽，並據吳金獻於本院到庭證述綦詳（見本院卷第60頁），倘參諸被上訴人歷次陳述上訴人就診時及手術後Ｘ光片檢查韌帶時，均無異樣等情（見原審卷第38頁、137頁、143頁）相互以觀，足證醫師確可從Ｘ光片看出韌帶有無異樣或斷裂之情形。是上訴人主張張烜文無法從Ｘ光片看出韌帶有無異樣或斷裂之情形云云，即難資為其有利之認定。此外，參以上訴人於接受系爭手術及系爭清創手術後，曾多次求診於訴外人榮生醫院及長圓中醫診所，其中自98年6月22日起至同年9月8日止，在榮生診所看診17次；另自7月31日起至8月18日止，在長圓中醫診所看診16次乙節，亦有榮生醫院診斷書、長圓中醫診所回函及所附病歷資料、行政院衛生署中央健保局保險對象門診就醫紀錄明細表各1份附卷（見調解卷第26頁，原審卷第11-14頁、127-133頁）可證，如參酌系爭鑑定意旨及揆諸常理以觀，尤難認上訴人罹患右腕脫位併正中神經壓迫，導致須進行韌帶修補及神經減壓手術，與被上訴人提供之醫療行為有關。末者，上訴人迄未再提出其他佐證，以證明被上訴人就其所受前揭病症，應負醫療疏失責任，則被上訴人抗辯：其就上訴人之術後感染、神經壓迫及右腕韌帶斷裂，不負醫療過失責任，自堪採認。
（二）上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付810,000元及利息，或依不完全給付債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人給付810,000元及利息，有無理由？據上，被上訴人已證明其就上訴人術後感染、神經壓迫及右腕韌帶斷裂，不負醫療過失責任，而上訴人並未再舉證證明被上訴人就術後感染等，應負醫療過失責任，則被上訴人對於上訴人所受上開病症，即不負侵權行為及債務不履行損害賠償責任。從而，上訴人本於侵權行為及債務不履行損害賠償法律關係，請求被上訴人連帶給付或由博正醫院給付810,000元，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第184條第1項、第188條侵權行為及第227條債務不完全履行損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付810,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果不生影響，無庸再逐一論述及調查之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年10月31日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年10月31日
書記官黃一秋