裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第461號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第461號上訴人即被告乙○○選任辯護人 許恒輔 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第781號，中華民國95年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第10322號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，更為判決如下
主文原判決撤銷。
乙○○連續對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。又犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒年伍月。
事實
一、乙○○係甲○（民國00年0月0日生，真實姓名年籍均詳卷附姓名年籍對照表）之母之同居人，其等間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。詎乙○○明知甲○於93年7月1日前為未滿14歲之人，竟基於強制性交之概括犯意，於91年2月至6月間某日（甲○國小6年級下學期），至甲○之母親位於臺北市北投區之家中（詳細住址詳卷），於深夜進入甲○房間，將甲○之內褲褪至一半，撫摸甲○下體後，將手指插入甲○之性器官內性交1次得逞。又於92年2月至6日間某日(甲○國中1年級下學期)，在上址甲○房內將甲○褲子脫下後，壓在甲○身上將性器官插入甲○之性器官性交1次。另基於強制猥褻之犯意，於93年8月間某日，甲○之母親帶甲○及其妹妹至乙○○基隆住家(詳細住址詳卷），乙○○於夜間將手伸入甲○衣服及內褲內下體撫摸而為猥褻。而甲○受上開各次之強制性交或強制猥褻之始，因感受觸碰後隨即清醒，試圖以手推開乙○○，或以咳嗽方式，表示拒絕之意，惟乙○○仍繼續以手指或性器插入甲○性器，或繼續撫摸，以遂行上開犯行。嗣經甲○於93年10月間，將遭受性侵害之事告知學校輔導老師，並由校方通報臺北市政府社會局指派社工人員帶同甲○至警局報案後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查被害人甲○於93年10月27日至臺北市政府警察局信義分局製作筆錄時，曾向該分局警員陳述其遭被告以手指或性器插入其性器官之情事，此有甲○之警詢筆錄在卷可參（見偵卷㈠第14-20頁），上開陳述雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然因該項陳述與甲○嗣後於原審及本院審理時陳稱從未受被告性侵害之陳述顯然不符，且核諸甲○先前於警詢之陳述，係在其將遭受性侵害之事告知學校輔導老師，經校方通報臺北市政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心指派社工人員 黃儷萱 陪同下所為，斯時不僅距離案發時間較近，且尚未受家人或被告之干擾或影響，自較其嗣後於原審及本院審理時，已隔相當時日，且長久承受外界多方壓力下所為之陳述，更為真實可信（詳後述），自堪認甲○先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且該項證據復為證明本案犯罪事實所必要，揆諸前揭法條規定，其於警詢之陳述即得例外作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項亦分別定有明文。本案國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）所為之精神鑑定報告書，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然該份鑑定報告既係經檢察官依前開規定囑託鑑定所製作之書面報告，且經實施鑑定之人即 丘彥南 醫師到庭以交互詰問之方式就鑑定內容為言詞說明，參諸前揭法律所示，自有證據能力。
三、查甲○之輔導紀錄表為其就讀之台北市立○○國中輔導老師 丁婷芳 所製作之文書，其性質屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依前述刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不得作為證據。惟按除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第3款定有明文。而為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判決參照）。本院觀諸上開輔導紀錄之內容，乃輔導老師丁婷芳（已非屬修正刑法所稱之公務員）就其職務上輔導Ａ女之始末及互動歷程所製作之紀錄文書，並非針對本件性侵害案件所特別而為之書面報告，應屬學校輔導工作所為之一般例行性之觀察與紀錄文書，此與美國聯邦證據規則第803條第8款（B）項就非刑事案件中警察或其他執法人員所觀察、報告之事項，仍賦予其傳聞法則之例外效力，具有相同之情況，蓋輔導老師所作之紀錄，僅係作為學生平日生活輔導之依據，並非犯罪之偵查作為，將學生或被告定罪並非其目的，亦不使輔導老師因此享有職務上之利益，故虛偽製作紀錄之風險或動機應不存在，亦即其製作之紀錄文書具有高度特別可信性，自得援引作為本案犯罪事實認定之依據，合予敘明。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何對甲○強制性交或強制猥褻犯行，辯稱：其從未撫摸甲○之胸部或下體，亦從未以手指或性器觸碰或插入甲○之性器，不知Ａ女在警詢及偵查中為何如此陳述云云。被告選任辯護人亦以：甲○於審理中業已明確證稱其實際上並未遭被告性侵害，足見其於警詢及偵查中之指述為不實，且倘若確有其事，其處女膜應無可能仍為完整，其母親亦無可能毫不知情，更顯見其確無性侵害之事等語為辯。
二、經查：
㈠、有關被告對甲○為強制性交之經過情形，業據被害人甲○於警詢時指述：「（你於何時、何地遭乙○○以何方式性侵害？）我在國小6年級下學期開始，那時在我們北投住家，乙○○放假時都會過來住，睡媽媽的房間，我自己睡另外1個房間，有1天晚上半夜他趁大家都在睡覺時，過來躺在我身邊抱我摸我，我嚇一跳，但沒有發出聲音，我不知道他要做什麼，他躺一下就走了。但是他後來就常常三更半夜，趁大家都在睡覺時進來我房間，剛開始是抱我，後來就會把手伸進我衣服裡面摸我胸部還有生殖器，我每次被他抱醒我會故意發出咳嗽聲（我要讓他知道我已經醒來了），我也曾用手把他的手撥開，不讓他摸我生殖器，並且會挪動我的身體要閃躲他，但他還是繼續摸。...有一次他將我的內褲脫掉一半，將手指插進去我性器官裡面，我覺得我很難過、很痛，我把他手撥開，可是他還是繼續動作一陣子後才停止...」、「乙○○抱我、摸我、將手指插進去我性器官裡的這種情形，一直持續到我國中1年級下學期時，之後有一天晚上他一樣進到我房間來，先摸我（我就醒來了）後就把我褲子脫光，整個人壓在我身上，將他的性器官插入我性器官內（我不知他何時脫光他自己的衣服），當時我沒想到他會這樣，我被嚇到，我的眼淚就流下來了，我有用手推他（我不喜歡也不要他對我做這種事，但我會害怕不敢反抗），可是他仍然繼續他的動作，他抽動幾下子之後起身，幫我穿好褲子就離開了，我不知道他有沒有射精，我覺得我下體及褲子上有黏黏濕濕的東西，這段期間他都沒說話，隔天我發現我下體有流血。他這種抱我、摸我、將手指或性器官插進去我性器官裡，對我性侵害的情形，一直持續到93年8月間（太多次了，我也不知道幾次），暑假時我媽媽帶我和妹妹到乙○○基隆的家，那天晚上也有過來抱我、摸我下體，這是對我性侵害最近的1次」等語綦詳（見偵卷㈠第15-17頁）。其於偵查中亦證稱：「（你所說的爸爸，第1次何時侵害你？）小學6年級下學期，在晚上我臺北北投家中的房間裡，我是自己睡」、「（當天他進入你屋內，做些什麼？）當時我已經在睡覺了，他先抱我，然後摸我下體，手指有伸進我的內褲內，並且將手指伸入下體內，我剛開始沒有抗拒，後來輕輕推開他，他可能沒有感覺仍然繼續，時間很短」、「（被告在第1次侵害你之後，是否持續對你侵害？）有持續侵害我，我印象中應該在國2暑假後就沒有了」、「（他侵害你的地點還有哪裡？）除北投家中之外，就是被告基隆的家」、「（除了手指侵入下體之外，他侵害你的方式有哪些？）他有摸我胸部及下體，有用他的生殖器插入我下體內」、「（被告不管是用手指或生殖器進入你下體，有無不舒服？）有。但是我有時候會假裝一直咳嗽，他就會離開，我也曾經因為不舒服，用手將他的手撥開，他也會因此離開」等語（見偵查卷2第19-21頁）。觀諸甲○上開於警詢及偵查中之陳述，不僅在時間、地點上完全相符，甚且關於被告實施強制性交及猥褻之過程，及其曾試圖以手推開被告或以咳嗽方式表達拒絕之意等細節經過，亦互核一致，以甲○為上開證述時尚未滿15歲之年齡及生活經驗、智識程度，倘非確實有此經歷，應無可能杜撰出如此細膩合理之情節，且於警詢及偵查相隔約半年之情況下所為陳述仍大致相符，其上開指述，應屬可信。至於被害人甲○除事實欄所載之事實外，均無法明確指述被告侵害之行為時間及方法，再參諸其於本院做證時，已翻供迴護被告稱無本件事實之情(見本院更㈠卷第56頁背面)，是本院已無從再請甲○明確證述被告連續所犯之各次事實，惟事實欄所載犯行，既得依甲○之所證「國小6年級下學期有1次被告將手指頭插入下體」、「國中1年級下學期，被告將伊褲子脫光，以性器官插入伊性器官內」、「93年8月間在被告家中摸伊下體」等語認定，自可採為憑認之依據。
㈡、至甲○雖於原審審理時改稱從未遭被告性侵害，過去對被告不利之陳述均非事實，並解釋當時係因不願被告與其母親分手，才會編出遭性侵害之事（見原審卷第53-57頁）；於本院上訴審審理時又稱係因為媽媽他們比較重視妹妹，心理覺得吃醋，所以才對被告說出對其性侵害之事等語（見本院上訴卷第44頁背面）。繼於本院更審時證述：因媽媽對妹妹比較偏心，所以在法庭說謊等語（見本院更㈠卷第56頁背面)。然「性侵害」為一種犯罪行為，需接受刑法之制裁，此為相當普遍之法律常識，縱以甲○當時未滿15歲尚就讀國中之年齡及知識水準，亦絕無不知之理，且甲○於原審證述時亦表示知道若告訴老師遭被告性侵害，被告將會被抓，並自承曾書寫1張載有「有些事情說出來要考慮到後果、嚴重性，我也不知如何開口跟你說，所以讓我想好要怎麼跟你說的時後，一定會找你聊聊」之字條予輔導老師丁婷芳，在考慮之後，才將遭性侵害之事告訴丁婷芳老師等語（見原審卷第57、62、63頁），顯見其對於揭發被告性侵害之行為，將造成被告面臨牢獄之災之後果及嚴重性，應有相當之認識及預期，顯無可能僅因「不希望被告與母親分手而離開」之理由，而編造足致被告遭受法律嚴厲制裁之性侵害情節。況查，本件性侵害事件經校方通報臺北市政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心後，即由臺北市政府於93年11月5日向原審申請保護令，請求裁定命被告不得對甲○實施身體或精神上不法之侵害，且不得直接或間接對Ａ女為騷擾、通話、通信之行為，並應遠離甲○住所及學校至少100公尺，經原審家事法庭傳訊甲○後，因甲○證稱確曾遭被告性侵害，原審遂於94年2月14日依前述聲請內容核發94年度家護字第53號民事通常保護令，此業經原審調取上開通常保護令案件卷宗查閱無訛，是甲○至遲於上開保護令核發後，應即知悉若謊稱遭被告性侵害，不僅不能達到讓被告不要離開之目的，反將使被告需遠離其住所及學校，然其竟於94年4月25日經檢察官訊問時，仍堅稱確有遭被告性侵害之事實，更顯見其有關性侵害之指述，並非其嗣後所稱係因不願被告離開而自行編造。參諸99年2月3日證人即甲○之國中同學 吳生 及 陳生 (姓名及年籍均詳卷)均到院作證， 吳生證 稱：當時(指本件事實發生後)甲○跟伊講被性侵害情形，但現在忘記當時她怎麼說。伊最近有跟
甲○聯絡，她很肯定遭到性侵害，並表示因她媽媽現在沒有工作，要去嘉義，如果被告被關，她媽媽就不能去嘉義，也就是她媽媽在袒護被告，所以有些反覆等語(見本院更卷第86背面、87頁)，陳生亦證述：國中時伊與甲○是比較好的朋友，甲○有說她受被告性侵害。最近甲○聯絡她說如果有收到傳票，要伊與她聯絡，甲○要求伊當證人時，要說當時根本沒有被性侵害，是因為被告對妹妹比較好，她吃醋才會編這個謊...甲○並表示這件事麻煩很多同學，她希望快結束，但如果伊今日依甲○之話來說，就是偽證，因為國三時這件事講的很真實，當時完全沒有提到最近聯絡她所說沒有性侵害的事實等語(見本院更卷第88背面、89頁)，顯見甲○於本院翻異證詞，無非係為迎合其母親之希望，甲○甚至要求當年同學即證人丙○○為其圓謊，益證甲○於原審及本院審理時翻異前詞之陳述，顯與常理相悖，且與事實不符，不足採信。
㈢、此外，依甲○輔導老師丁婷芳製作之輔導紀錄表所載，甲○起初係因與同學陳生、吳生、 楊生 等人常聚集在諮商室聊天，楊生曾提及甲○需要輔導，甲○亦說自己需要輔導，經丁婷芳老師安排時間與甲○會談，甲○卻臨時取消，並書寫前述「有些事情說出來要考慮到後果、嚴重性，我也不知如何開口跟你說，所以讓我想好要怎麼跟你說的時後，一定會找你聊聊」之字條予丁婷芳老師，經丁婷芳老師回覆1封關心信函後，再邀請甲○至輔導室會談，甲○始向丁婷芳老師說出遭被告性侵害之事，此有該輔導紀錄表附卷足稽（見偵卷2第9頁），則以甲○揭露遭被告性侵害之過程觀之，應無不當外力之介入或影響，亦無特殊之動機或目的存在，而係單純出於其自主意願所為。然觀諸甲○將此事告知學校老師，並因校方將此事通報臺北市政府社會局而進入司法程序後○○，甲○即一再向丁婷芳老師表達：其母親曾說「乾爹（即被告）鬧自殺，很悽慘，如果乾爹坐牢，母女3人就會分散」、「如果乾爹坐牢，大家都會失去依靠，妹妹要交由乾爹親戚撫養」，並要求其翻供，因為如果其承認說謊，最多是保護管束，處罰輕微，不像乾爹嚴重等語，此除有上開輔導紀錄表在卷可佐外（見偵卷㈡第9、
10頁），並經甲○於原審證述確認無誤（見原審卷第58頁），則其因此事承受來自於家庭之莫大壓力，可見一斑，尤以與其最親近之母親亦不表支持，屢以親情、家庭完整、經濟負擔等因素勸說甲○，以甲○之年齡、身心發育程度，實屬難以承受之重，是其在長期承受如此沈重之壓力，且身心傷害已隨時間逐漸淡化後，於原審及本院審理時改採迴護被告之態度，而推翻自己之前所有指述，其心態之轉化及證詞之改變，亦不難理解。況證人丁婷芳就製作輔導紀錄之於本院審理時亦到庭證稱：這是伊單純的輔導紀錄；因為每個學生差異很大，所以伊印象很深；這份紀錄應該幾乎是沒有疏漏的，因為伊與輔導學生談話後會再跟他們確認一次，反覆作討論後才確定；甲○之前有說是家人要她說為了家庭的和諧，且她不會受太大的刑責，所以要她在法庭上坦承之前的陳述是說謊的，這是在檢察官調查的過程當中發生的，她並沒有跟伊說過她跟伊講的都是謊話，因為她的家人認為這樣對雙方的傷害都是最小的；所有的學生都知道輔導老師會把資料寫下來；當時伊在心理認為這事件對被害人及被告都是很重要的事情，伊儘量保持客觀；伊不認為這份紀錄是否會被拿出來當證據，但有可能會被詢問等語（見本院上訴卷第76、77頁），更足見甲○於輔導老師丁婷芳前所為之陳述，均核與其上開於警詢及檢察官偵查時所述之情節相符，並無虛偽之動機與必要，反係其於原審及本院審理時，因遭受親情及家庭、社會輿論之壓力，為期迴護被告之犯行，而將其自己之親身遭遇刻意隱忍逃避，故不能以其事後翻異前詞，而認被告並無上揭犯行。綜上，甲○於警詢及偵查中所為之陳述顯為可採，其嗣後於原審及本院所為之陳述，則屬迴護被告之詞，不足採信。
㈣、再查，被害人甲○經檢察官囑託臺大醫院為精神鑑定之結果，認其並無任何妄想症狀，且其精神症狀之呈現雖未達到臨床上創傷後壓力障礙之完全診斷標準，而僅符合部分之症狀標準，但經研判已有足夠之臨床證據支持性侵害事件已造成其心理創傷，此有臺大醫院94年8月31日校附醫精字第0941470135號函所附精神鑑定報告書可資參照（見偵卷㈡第39-51頁），且實際實施鑑定之人即丘彥南醫師亦到庭就上開鑑定報告補充說明：「妄想指的是脫離現實的思想、信念，我們依據直接對他心理狀態的檢查，及心理衡鑑及案主老師、家人會談，及日常生活的表現，鑑定他沒有脫離現實思想的信念，表示案主並不是因為精神病的妄想，而認為有遭受性侵害」「（鑑定報告書第13點第1項所謂「典型反應」為何？）包括案主提到本案件時有明顯的情緒反應，反應在她外觀肢體及臉部反應及當場的反應...」、「（最明顯之典型反應為何？）談到相關內容時，情緒低落的表現，音量較低、簡短，無法放鬆、侃侃而談等都是性侵害典型的反應，鑑定書第5頁案主的反應（按：即當時甲○一直在流淚、哽咽、和深呼吸，但並未放聲大哭，整個會議過程中甲○都是緊抱著書包，而對老師在澄清性侵害的過程中所問的問題，Ａ女是以一問一答之方式說出經過，並未對問題作太多補充，當老師問到被告對他性侵害之程度時，甲○沈默了一段時間之後，就用手指著下體的部位，當老師問到被告的生殖器是否有進入他體內時，甲○點頭，而且掉淚更多，甲○也擔心揭露之後會帶來可怕的事，並曾向老師提過，有些人畢業後可能會消失，例如從樓上跳下來...），都是性侵害典型的反應」、「（符合性侵害創傷後壓力症候群的症狀是否如第11頁所載？）是的，第11頁所載的症狀較明顯，例如做惡夢、自我傷害等，這些都是有符合到一部分明顯的症狀」等語（見原審卷第50-52頁）。是依上開鑑定結論，本案應可排除甲○因患有妄想症狀而幻想編造性侵害情節之可能，且因甲○有如前所述遭受性侵害後之典型反應，及符合部分性侵害創傷後壓力症候群之症狀，更可佐證其確有遭受性侵害之事實，否則以其年齡及生活狀況，應無法在專業醫師鑑定下，虛偽表現出前述典型之反應或症狀。是被告確有以前述方式對甲○為強制性交之行為，應堪認定。
㈤、至被告雖辯稱甲○之處女膜經醫師檢驗仍為完整，故應無遭受性侵害之情事云云，並以臺北市立婦幼綜合醫院93年10月27日93婦字第010號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1件為其依據（見偵卷㈠第35頁），然查：倘若男性係以手指插入12至15歲少女之陰道，或男性之生殖器沒有深入陰道，都可能造成處女膜未因而破裂之情形；如果有發生性行為，下體也流血，處女膜也有可能不會破裂；女子一般要到17、18歲陰道的發育才會完全成熟，因為尚未成熟，也可能造成男性的性器官插入較不容易；被害人在警詢筆錄所陳述的情形，不會造成處女膜破裂的情形（機率）也蠻高的，就是處女膜是完整的也是可能的等語綦詳，此業據證人即為甲○進行處女膜檢查之 林勁軍 醫師於偵查中結證明確（見偵卷㈡第6、7頁）。雖依證人林勁軍所證處女膜未破裂之情形非常態，然依甲○於警詢所證被告確曾以性器官進入其體內之性侵害方式僅有國中1年級下學期間之該次性侵害(見偵卷1第16頁)，而甲○陳稱被告性侵很多次之方式，係以手指或性器官插入之方法(見偵卷㈠第17頁)，再以甲○所陳「有用手推他...他抽動幾下後就起身」等語(見偵卷㈠第16頁)，佐以甲○於偵查中之陳述，被告每次時間都很短之情（見偵卷㈡第20頁），則自可能因甲○性器官發育未臻成熟，或時間急促致被告之性器無法或未及深入，或手指部位較細等原因，而未造成甲○處女膜破裂。雖甲○於偵查中另稱「至少有10次以生殖器插入下體」等語(見偵卷㈡第20頁)，惟不僅甲○無法明確指訴被告以此方式侵害之時間及次數，且其於93年10月27日警詢中已就被告性侵害之數次明確證述不知道幾次(見偵卷㈠第17頁)，反卻於相隔半年後之94年4月25日得就受侵害之次數為具體之說明，就此甲○之記憶對於事實經過之久逝反卻更為具體，顯與常情有違，足認甲○於偵查中就以生殖器性侵害次數之陳述要難採信，無足推翻上開之認定。查刑法上之「性交」，僅需以性器進入他人之性器，或以性器以外之其他身體部位進入他人之性器，即足當之，並不以被害人之處女膜是否破裂為認定依據，甲○既僅係14、15歲之未成年少女，其性器官發育未臻成熟，就處女膜是否因性侵害而破裂一事之證據評價，自不能與一般之成年女子以同一標準等同視之，故當不能僅以甲○之處女膜仍為完整，即認被告並無對其強制性交之情事。
㈥、另證人即甲○之母親楊○○雖證稱從未發現被告對甲○有何不軌之舉動或就寢後單獨起床之情形，且認為被告不可能對甲○性侵害云云（見原審卷第66、68、72頁），然依甲○所述，被告對其強制性交之時間，均係在半夜所有人均熟睡之際，其行為本不易遭其他家人察覺，且證人楊○○亦證稱其累的時候會睡得很熟，不敢保證被告每次半夜起床其都會知道等語（見原審卷第69頁），是證人楊○○縱未曾發現被告有半夜進入甲○房間之情事，亦不足以證明被告即無上開行為，其理至明；況證人楊○○亦證稱曾有1次發現被告半夜上完廁所後走到甲○房間內躺在甲○床上（見偵查卷2第3頁、原審卷第69頁），更顯見甲○陳稱被告會在半夜進入其房間等語，應非隨意編撰之詞。被告上開辯解，均不足採信。
㈦、綜上，被告連續對甲○以其他違反其意願之方法而為性交及猥褻行為之犯行，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後刑法已修正，並於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
㈠、查刑法第222條第1項之法定刑已由無期徒刑或7年以上有期徒刑，修正為7年以上有期徒刑，依同法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，以新法對於被告較為有利。然刑法第56條連續犯之規定，刑法修正後已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以被告行為時之法律即舊法論以連續犯，對其較為有利。本院認以本件行為個數及量刑應審酌各項因素而應處之刑度，應以修正前之刑法對於被告較為有利。
㈡、修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」關於易科罰金之折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（自95年7月1日起已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，即應以新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
㈢、綜合上述比較結果，本件應全部適用被告行為時，即修正前之刑法規定。
四、查甲○係00年0月0日生，於93年7月1日前為未滿14歲之人，有甲○之年籍資料在卷可參。被告91年2月至6月間某日及92年2月至6月間某日，明知甲○以用手推開或咳嗽之方式，表示拒絕，而仍繼續以手指或性器插入甲○性器，以此違反甲○意願之方法而為性交，核其所為，係犯修正前刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子加重強制性交罪。又被告於93年8月間某日(甲○已滿14歲)所為違反甲○意願而強制猥褻之行為，係犯修正前刑法第224條強制猥褻罪。公訴意旨指被告多次犯行均係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，尚有未洽。又猥褻與性交，係不同之行為，行為人若以性交之犯意，對被害人先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院94年度台上字第1979號、92年度台上字第2964號判決意旨參照）。被告就
91、92年間2次強制性交甲○得逞前，猥褻之低度行為，為其後強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。至於公訴人起訴書雖漏引刑法第224條，然被告乙○○對甲○強制猥褻行為，既為起訴書之犯罪事實所記載，本院自得併予審判。又被告乙○○對與其具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係之甲○故意實施上開身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪。被告先後2次強制性交犯行，時間緊接，手法相似，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定加重其刑。另刑法第222條第1項第2款就被害人係14歲以下之兒童及少年，已定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑。又被告93年8月間，對甲○僅有強制猥褻行為，而未為強制性交行為，顯見被告該次係以強制猥褻之犯意為之，就與上開強制性交犯行之行為既為各別行為，復係不同之犯意，自應予分論併罰。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告行為後，刑法已修正公布並自95年7月1日起施行，原審未及比較新、舊法，就實體法之適用，尚有未洽。②原判決事實欄未對連續犯之各次行為詳為認定，亦有不當；③原判決令被告於刑之執行前進入相當處所施以治療之所引用之鑑定報告，亦非妥適(詳後述)。被告提起上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為甲○母親之同居人，非但未對甲○善加教養保護，竟利用與甲○共同生活之機會，違反甲○之意願，對年幼之甲○長期進行性侵害，致甲○在人格發育成長階段，飽受身心傷害，不僅產生逃避問題、自我評價低、自殘等身心症狀，此一不堪之回憶，亦不免對其日後家庭及婚姻生活造成相當之影響，且被告自始至終均否認犯行，毫無悔意，惡性非輕，及其犯罪動機、目的、採用之手段、素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15日三讀通過，總統嗣於96年7月4日明令公布，依同條例第16條規定，於
96年7月16日施行。查被告所犯上開強制猥褻之犯罪時間，係在民國96年4月24日以前，所犯之罪亦合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，爰予以減其宣告刑2分之1如主文所示，而被告所犯強制猥褻罪為最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，經減刑後，已減為6月以下有期徒刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，併為諭知易科罰金之折算標準。另再就所犯二罪定其應執行之刑。
六、至於修正前刑法第91條之1規定「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年」、「前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」，嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，修正為：「犯第221條．．．之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，自應適用修正前刑法第91條之1論處（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。原審雖已函請臺北市立聯合醫院就被告所犯之罪鑑定有無施以治療之必要，其結果略以︰倘被告確有與甲○發生性交，或對甲○為強制性交，則顯然其對於性自主、兩性平權、保護兒童之想法、態度、認知等均有偏差及病態，有必要施以相關治療及輔導，此有該院95年1月18日北市醫陽字第09531108400號函及所附精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第32至35頁），然依該鑑定結果，被告有否施以強制治療之必要，繫乎法院對被告有罪無罪認定之前提，亦即若法院認定上訴人有罪，則有施以強制治療之必要，若認無罪，則無施以強制治療之必要。足見該鑑定報告僅具鑑定之形式，而無實質鑑定結果，是以該鑑定報告尚不足以為令被告入相當處所施以治療之依據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款、第56條、第222條第1項第2款、第224條，修正（廢止）前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國99年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。