臺灣高等法院98年度上訴字第4660號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4660號刑事判決

裁判日期：民國99年02月24日

裁判案由：證券交易法

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4660號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭仲軒律師
古嘉諄律師 池泰毅 律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度金訴字第3號中華民國98年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第3593號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以： 張錫強 （另由原審法院通緝）係址設臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號5樓之12「和立聯合科技股份有限公司」（下稱和立聯合公司）前董事長兼總經理，被告甲○○係和立聯合公司前董事長兼總經理特別助理，二人均係受和立聯合公司之委任，為和立聯合公司處理事務之人，明知公司背書保證作業程序第3條規定背書保證對象限於有業務往來之公司、公司直接及間接持有表決權股份超過百分之五十之公司，或直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公司；且同程序第5條規定公司辦理背書保證事項，應經董事會決議同意行之…如因業務需要，配合時效，得由董事會授權董事長在不超過第4條各款對外背書保證百分之百限額內，依本作業辦法有關之規定，先予決行，事後報經董事會追認之…」，竟基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，由張錫強指示被告，於民國93年1月8日，在薩摩亞申請設立「TOTALSMARTLIMITED」（下稱TOTALSMART公司），並由被告擔任公司負責人後，均明知TOTALSMART公司與和立聯合公司並無任何業務往來，雙方亦無直接或間接相互持有股權，仍於未經和立聯合公司董事會事前同意或事後追認之情形下，由TOTALSMART公司於同年5月12日向建華商業銀行（現已合併改名為永豐商業銀行）申請1年短期貸款美金（下同）65萬元，並由和立聯合公司開立票據金額65萬元之保證兌付匯票，作為TOTALSMART公司向銀行貸得上開款項之擔保，嗣經銀行核貸上開款項後，將2萬5千元存入建華商業銀行OBU分行TOTALSMART公司帳戶，作為貸款初期支付利息之用，其餘62萬5千元則匯入中國FIRSTSINOBANK（中文名為華一銀行）TOTALSMART公司帳號404317─00000000000號帳戶，供渠等資金調度使用，嗣上開貸款還款期限屆至，張錫強與被告拒不依約償還上開債務，致和立聯合公司在建華商業銀行（帳號0000000000000號）之外匯備償專戶存款，遭該銀行凍結，並於94年12月26日，由該銀行直接自上開帳戶扣款62萬7402.78元（折算新台幣約2180萬元）。因認被告涉有證券交易法第171條第1項第3款之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院29年上字第3015號、76年臺上字第4986號判例參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度臺上字第1300號判例可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開違反證券交易法背信罪嫌，無非係以：㈠被告於調查站調查及檢察官偵訊時之供述；㈡卷附和立聯合公司聲明書、96年4月11日和南財字第070411170號函、同意書、匯票、建華商業銀行撥款申請書傳真、匯款明細表；㈢卷附和立聯合公司背書保證作業程序；㈣卷附和立聯合公司及其子公司合併財務報表暨會計查核報告；㈤卷附TOTALSMART公司向建華商業銀行貸款案之申請、徵信、放款等相關資料影本等為論據。
四、訊據被告堅決否認有何公訴人所指之證券交易法背信犯行，辯稱：我之前在和立聯合公司擔任董事長兼總經理特別助理，但93年5月向建華商業銀行貸款時，我已經離職了。後來張錫強說要設立TOTALSMART公司，作為和立聯合公司轉投資中國的南京熊貓網絡科技有限公司（下稱熊貓網絡公司）之用，因為張錫強之前是我的老闆，他也是上市公司和鑫光電的負責人，也曾讓我擔任其他公司負責人，都沒有出什麼事情，而且我認為TOTALSMART公司也算是和立聯合公司的轉投資公司，我認為應該沒有什麼問題，所以我才會配合張錫強的要求，登記為TOTALSMART公司的負責人，我只是人頭而已，相關設立程序都是由和立聯合公司的財務長 官芳州 處理。之後TOTALSMART公司向建華商業銀行貸款65萬元美金的事情我知道，我也有配合辦理貸款，辦理貸款的相關文件上的簽名都是我簽的，但辦理貸款的相關條件及作業我都沒有參與，應該是由官芳州所處理的，我只負責簽名，並擔任連帶保證人。我並沒有想到這樣會損及和立聯合公司的權利，我自己也沒有得到任何利益。至於和立聯合公司開立65萬元美金保證兌付匯票的事情，我不知道詳情，官芳州只跟我說過和立聯合公司會提供十足的擔保，不會有問題，請我放心。據我所知，張錫強這樣做的目的真的只是為了和立聯合公司要轉投資中國的熊貓網絡公司而已，並沒有其他目的。我當時的認定是這樣做合乎和立聯合公司的規定，因為整個操作都是由和立聯合公司的財務長在執行等語。
五、經查：㈠被告前為和立聯合公司董事長兼總經理特別助理，嗣和立聯
合公司董事長張錫強於93年1月8日在薩摩亞（Samoa)申請設立TOTALSMART公司，被告並依其之指示，自93年4月15日起登記為TOTALSMART公司負責人。嗣於93年5月6日，TOTALSMART公司向建華商業銀行（現已合併改名為永豐銀行）申請美金65萬元之一年短期貸款，並由和立聯合公司提供面額
65萬美金之保證兌付匯票，作為TOTALSMART公司上述貸款之擔保，同時並由被告擔任連帶保證人。建華商業銀行旋於93年5月12日核貸上開款項，並將其中2萬5千美金存入建華商業銀行OBU分行之TOTALSMART公司帳戶內，作為貸款初期支付利息之用，其餘62萬5千美元則匯入位在中國之華一銀行之TOTALSMART公司帳戶內。嗣因TOTALSMART公司未能如期還款，和立聯合公司在建華商業銀行之外匯備償專戶存款即遭該銀行凍結，並於94年12月26日由該銀行直接自上開帳戶扣款美金65萬7402.78元（起訴書誤載為美金62萬7402.78元）抵償之事實，此除為被告所是認或不爭執外，並有永豐銀行96年3月15日永豐銀電子一部（096）字第01931號函所附之授信總申請書、授信核貸書、企業徵信調查報告、徵信報告聯徵結果、往來明細查詢、約定書（授權書）、公司印鑑卡、外幣放款還款交易憑證、匯出匯款申請書、撥款申請書、匯款明細表、TOTALSMART公司之公司基本資料、同意書、本票、和立聯合公司之公司基本資料、匯票、安侯建業會計師事務所證明書影本等資料在卷可稽（參見新竹地檢署96年度偵字第5619號卷第34頁至第94頁），自堪認屬為真。
又依和立聯合公司之背書保證作業程序第3條規定，TOTALSMART公司並非屬於和立聯合公司可背書保證之對象，此為被告所不爭執，並有和立聯合公司背書保證作業程序之條文書面附卷可按（參見上開偵查卷第19頁）。故和立聯合公司由董事長張錫強簽發前揭匯票，用以擔保TOTALSMART公司向建華銀行之貸款，業已違背和立聯合公司背書保證作業程序之規定，自亦堪認定。
㈡按證券交易法第171條第1項第3款背信犯行之成立，除行為
人即依該法發行有價證券之董事、監察人或經理人有違背其職務之行為或侵占公司資產之客觀行為之外，其主觀上亦須有此等行為之犯意及為自己或第三人利益之意圖，始克當之；倘行為人主觀上並無此等為自己或第三人利益之意圖，自無從繩以此項背信罪名，其理應屬灼然。茲厥應進一步審究者，即係張錫強雖有違反和立聯合公司背書保證作業程序之規定，提供匯票用以擔保TOTALSMART公司向建華商業銀行之貸款，嗣因TOTALSMART公司未能如期還款，致和立聯合公司遭建華商業銀行凍結外匯備償專戶並直接扣款抵償之事實。然縱認被告或有參與張錫強此等違背張錫強職務之客觀行為，且固可依刑法第31條第1項規定，而認被告有與張錫強成立前開證券交易法背信犯行之可能。但被告是否該當此等犯行，仍應判斷其主觀上究竟有無為自己或第三人利益之意圖。倘若被告並無此項主觀不法意圖，仍難以前開證券交易法背信罪名相繩，自不待言。經查：
⒈證人即和立聯合公司前電腦事業處處長 陳文洸 於原審法院
審理時證稱：我在和立公司任職時跟中國的熊貓電子公司（按：全名為南京熊貓電子股份有限公司）談合資熊貓網絡公司案，該公司的註冊資本額為人民幣1千萬元，熊貓電子公司是該公司的母公司，於91年5月時簽約開始申請公司合資案，到91年10月18日正式合資熊貓網絡公司，也就是和立聯合公司增資後再申請熊貓網絡公司的新的中外合資執照，並由我擔任熊貓網絡公司的執行長。和立聯合公司和熊貓電子公司各占百分之五十股權，剛開始簽草約也是和立聯合公司和熊貓電子公司簽的，但要正式簽約時，和立聯合公司財務經理官芳州發現若要簽約必須經過投審會審核，可能會有困難或需要時間，因此最後是以天行國際公司的名義和熊貓電子公司去簽約並取得股權。和立聯合公司確實有出資，且出資也有到位，因為申請執照時就必須驗資。據我所知，因為有投審會的問題，所以和立聯合公司資金的到位方式，是先由和立聯合公司做擔保，由熊貓網絡公司去向中國的華一銀行融資人民幣5百萬元，再由華一銀行放款該筆金額給熊貓網絡公司，放款確切日期我不記得，但係在熊貓網絡公司合資執照核發下來之前，該執照是在91年10月18日核發下來。上開貸款的期間為一年，到期日是92年10月等語（參見原審卷第93頁至第94頁正面）；證人即現任華一銀行深圳分行行長 諸建 明於原審法院審理時亦證稱：熊貓網絡公司有向華一銀行借過錢，當時我是從事華一銀行的業務工作，透過商場上的朋友介紹，認識熊貓網絡公司的陳文洸。據我所知，熊貓網絡公司是和立聯合公司和熊貓電子公司合資的公司，這個看資料就可看出來了。華一銀行提供熊貓網絡公司人民幣1千5百萬元的借款額度，但只先撥借5百萬人民幣，並由和立聯合公司作保，就是由和立聯合公司填寫保證書等語（參見原審卷第178頁背面、第179頁正面、第180頁背面）。是依上開證人所證，可見和立聯合公司於91年間確實有與中國之熊貓電子公司合資經營熊貓網絡公司，並各出資人民幣5百萬元，惟因考慮到對中國公司投資尚須經過臺灣經濟部投審會此一關卡，遂以天行公司之名義與熊貓電子公司簽約，並由熊貓網絡公司向中國之華一銀行貸款
5百萬人民幣，和立聯合公司開具保證書之手法作為其規避投審會此一關卡之出資方式，此並有辯護人所提出之天行國際有限公司2003─2004年年報影本、熊貓電子公司2005年年度報告影本各1冊在卷可稽（含該年報中之財務報告附註及該年度報告中所載有關熊貓電子公司控股子公司及合營企業乙頁，參見原審卷第54頁、第58頁，至該年報影本、年度報告影本各1冊則附於原審卷外）。
⒉證人 諸建明 於原審法院審理時復證稱：後來因為熊貓網絡
公司狀況不好，華一銀行要求熊貓網絡公司要做一些還錢的動作或做一些貸款架構的調整，所以後來在94年1月重新和熊貓網絡公司續約，貸款額度降至480萬人民幣，因為當時熊貓網絡公司尚欠480萬人民幣。當時在協商還錢之事時，熊貓網絡公司提供一個解決方案，就是由TOTALSMART公司提供現金質押給華一銀行作保，確切質押現金多少我不記得，但就銀行的角度來講，會希望擔保的現金額度比借款額度要多，所以會在480萬人民幣以上。後來就是因為有提供現金擔保，所以華一銀行才會同意。後來熊貓網絡公司的狀況還是不好，94年8月我們就發催告函要該公司還錢，在94年11月，熊貓網絡公司才還這筆錢等語（參見原審卷第179頁）。是依該證人所述，可見熊貓網絡公司向華一銀行之前揭貸款原係由和立聯合公司出具保證書作為擔保，其後於94年1月續約時，因熊貓網絡公司狀況不佳，不僅調降借款額度為480萬人民幣，更改由TOTALSMART公司提供人民幣480萬元以上之現金作為擔保。嗣因熊貓網絡公司狀況仍係不佳，遂遭華一銀行催討貸款，而至94年11月始清償貸款完畢。
⒊由上以觀，可知和立聯合公司礙於投審會對於投資中國之
事前審查，其對於合資熊貓網絡公司之出資額5百萬人民幣，並未以現金、匯款或其他方式直接提供，而係改由熊貓網絡公司向華一銀行貸款人民幣5百萬元，並由和立聯合公司出具保證書之方式，間接作為其出資之方式。然該筆資金既係向華一銀行貸款而來，而非和立聯合公司直接所提供之出資，和立聯合公司最終當仍須償還該筆貸款為是。嗣於94年1月熊貓網絡公司與華一銀行就上開貸款續約時，改由TOTALSMART公司提供現金480萬人民幣以上作為擔保。衡情度理，何以TOTALSMART公司願意替和立聯合公司承擔上開貸款之擔保責任，自不可能毫無來由，其中必有其原因關係。再者，依證人諸建明前揭所證，熊貓網絡公司於續約後狀況仍是不佳，遂遭華一銀行催討上開貸款，嗣熊貓網絡公司於94年11月償還上開貸款。參以原審法院上述，此筆貸款既係和立聯合公司實際之出資款，最終自應由和立聯合公司負擔，當不可能係由熊貓網絡公司獨自清償；況熊貓網絡公司當時既已狀況不佳，遂遭華一銀行催討貸款，該公司自無可能有此資力清償，故衡情該筆貸款最終實際上自應係由和立聯合公司所清償。然和立聯合公司既受限於投審會關於投資中國之事前審查，始以上述間接方式出資，前已述及，自不可能由該公司出面直接清償該筆貸款；而彼時既由TOTALSMART公司提供現金擔保，故在清償該筆借款之執行面上，當應係由TOTALSMART公司以該筆現金直接抵償上開貸款最為便捷，此亦無非係為何TOTALSMART公司嗣後會承擔和立聯合公司所負對於熊貓網絡公司貸款之擔保責任之目的，蓋由TOTALSMART公司以其作為擔保之現金抵償，即可免去和立聯合公司最終必須出面償還之問題。
⒋然則，洵應進一步探討者，即係為何TOTALSMART公司願
意承擔此筆擔保責任，而提供現金抵償和立聯合公司實際上所應清償之前揭貸款。經查，TOTALSMART公司乃係由和立聯合公司董事長張錫強於93年1月間在海外所申設，並指示被告自93年4月15日起登記為該公司負責人，業如前述，顯然該公司實際上應由和立聯合公司所掌控。嗣後該公司旋於93年5月間向臺灣之建華商業銀行貸款美金65萬元，除由被告擔任連帶保證人外，並由張錫強簽立和立聯合公司之匯票作為擔保之用，其後該筆貸款扣除利息款之外，餘款62.5萬元美金則撥至TOTALSMART公司於華一銀行之帳戶內，前亦已述及。由此以觀，何以和立聯合公司董事長張錫強申設TOTALSMART公司，並指示被告登記為該公司負責人，再由和立聯合公司簽發匯票擔保TOTALSMART公司向建華商業銀行之貸款，其中必有其原因關係。審諸和立聯合公司先在臺灣簽發匯票，用以擔保TOTALSMART公司向建華商業銀行之上開貸款，嗣後TOTALSMART公司則在中國提供足額現金，用以擔保和立聯合公司最終應償還華一銀行之上開貸款，且兩者所提供之款項亦約略相當（和立聯合公司簽發匯票之面額為65萬美元，嗣建華商業銀行匯至TOTALSMART公司於華一銀行帳戶之金額為
62.5萬人民幣，以當時匯率1美元折合7元多至8元人民幣估算，約折合500萬人民幣左右；而TOTALSMART公司提供現金擔保之金額亦在480萬人民幣以上），兩相對照以觀，自可合理推認和立聯合公司所以先簽發匯票擔保TOTALSMART公司在臺灣向建華商業銀行之上開貸款，自無非係要作為日後TOTALSMART公司在中國提供現金擔保、抵償熊貓網絡公司向華一銀行之上開貸款之用，資以達到其履行對熊貓網絡公司出資義務之目的。如此一來，亦方能合理解釋為何TOTALSMART公司願意取代和立聯合公司，並提供現金擔保以抵償熊貓網絡公司向華一銀行之貸款。⒌職是之故，嗣後和立聯合公司雖因TOTALSMART公司未清
償向建華商業銀行之前揭貸款，而遭建華商業銀行自其外匯備償專戶直接扣抵美金65萬7402.78元（包含延滯息在內），業如前述，惟此當係和立聯合公司為履踐其對熊貓網絡公司之出資義務，自非係圖張錫強或被告個人之利益，是被告辯稱TOTALSMART公司向建華商業銀行貸款，係作為投資熊貓網絡公司之用等語，當信而有徵。況觀諸卷附授信總申請書所載（參見前揭偵查卷第38頁），TOTALSMART公司向建華商業銀行之貸款，乃係由被告具名擔任連帶保證人，而張錫強並未擔任連帶保證人，倘若TOTALSMART公司屆時不還款，被告依約即應獨自擔負連帶清償之責任，故被告果真有意圖自己或第三人之不法利益，又為何願意具名擔任此筆貸款之連帶保證人，自與常理有悖。再證人陳文洸於原審法院審理時證稱：被告在熊貓網絡公司並沒有任何職位，也沒有股權，熊貓網絡公司的股東都是法人，被告和張錫強在熊貓網絡公司內都拿不到任何分紅或獎金等語（參見原審卷第97頁正面），亦可知被告並未因和立聯合公司投資熊貓網絡公司而獲取職位或任何分紅、獎金等利益，則其究否確有意圖自己或第三人之不法利益，更非無疑。此外，本件固可認定TOTALSMART公司確有向建華商業銀行貸款，而由張錫強、被告等人違反和立聯合公司之前述內部規定，簽發和立聯合公司之匯票擔保此筆貸款，嗣後建華商業銀行並將美金62.5萬元匯至TOTALSMART公司於中國華一銀行之帳戶之事實，然該筆款項最後之流向為何，是否流至被告或張錫強個人之手，被告或張錫強從中究否獲取任何私人利益或好處，此乃攸關被告主觀不法意圖之認定，當應有更為積極之證據予以佐明。惟檢察官就此並未有所說明，亦未提出任何證據資以證明，自不能單憑張錫強、被告等人違背和立聯合公司之內部規定而擔保TOTALSMART公司向建華商業銀行之貸款，即率爾認定被告主觀上必有為自己或第三人利益之犯罪意圖。
⒍從而，被告主觀上究否確有為自己或第三人利益之意圖，
要難遽以採認，即無從繩以公訴意旨所指之證券交易法背信罪名。至被告參與張錫強所主導之和立聯合公司此項投資，該投資案之決定縱有不智，亦純屬商業經營層面之問題，容與被告主觀不法意圖無涉；另此項投資案或有違反我國關於投資中國之相關規定，亦應屬各該主管機關如何予以處分之問題，自不能因此項投資案一有違反政府規定，即遽認被告主觀上必有不法意圖，率論以刑事責任，其理均當不待言，併此敘明。
六、原審法院基於上揭理由，以檢察官所舉證據，尚難證明被告有證券交易法背信之罪行，因而為被告無罪之諭知，經核其認事用法、證據取捨，並無不合。
七、檢察官上訴意旨雖以：㈠被告確曾在和立聯合公司擔任同案被告張錫強之特別助理達數年之久，足見二人應有一定情誼，且關係甚為密切，且被告亦確係TOTALSMART公司之負責人，而本件貸款扣除利息後之餘額美金62萬5千元，最終更是匯入TOTALSMART公司設在中國之華一銀行帳戶內，被告既具備財經背景知識，更擁有豐富商場實務經驗，欲本於TOTALSMART公司負責人身分前往該銀行查詢款項後續流向，衡情應非難事，為何迄今仍捨此不為？原審認檢察官就款項後續流向未說明，亦未提出證據資以證明云云，著實令人匪夷所思，因司法權是國家主權象徵之一，以兩岸當前實際情況，對岸銀行會函復我國檢察機關以公文書所查詢事項？原審既對此有所質疑，認為前述款項後續應非流向被告所能支配、掌握之帳戶，應在作對被告有利認定前先發文向對岸銀行查詢，故原審有「應於審判期日調查之證據而未予調查」之違法；㈡本件貸款案實不符合商業交易常規，因從證人陳文洸證述觀之，被告對和立聯合公司與熊貓電子公司共同設立熊貓網絡公司乙事，不僅有參與其中，甚至公司設立後被告亦有介紹生意、客戶予該公司等情事，被告對於熊貓網絡公司之股東組成結構、營運情形及當初如何出資等事，理應知之甚詳，如該公司真有資金借貸之需要，何以不直接以天行公司名義申請貸款，或係由和立聯合公司提供保證，而係使用TOTALSMART公司名義，此舉須先在中國開設帳戶，豈非徒增勞力、時間、費用之無謂支出。況跑完流程即結束的公司，商場實務經驗豐富之被告真會認為其間無任何問題存在；㈢從證人 任尚錄 證述亦可知，當初銀行之所以同意貸款，乃因有以和立聯合公司名義簽具之保證兌付匯票，故該銀行並不關心借錢之公司為何，即使係名不見經傳之境外公司亦無妨，被告對此應知之甚詳，為何仍使用TOTALSMART公司名義？被告當時無任何懷疑？被告應係認有保證兌付匯票存在，銀行取償有餘，不會追償至自己，刑事上亦可辯稱自己是人頭而免責；㈣TOTALSMART公司固有幫熊貓網絡公司作保之情形，惟此事係發生在94年1月間，而本件貸款案係發生於00年0月間，二者時距相差長達半年之久，被告等人如何預先得知華一銀行會有此要求，並且早在半年前就貸款美金62萬5千元備用？如此資金調度是否符合商業市場常規？且關於當初為何貸款美金62萬5千元的緣由，被告甲○○的辯解亦未提及有「提供現金質押」之事，雖前述兩筆款項之金額甚為接近，惟是否真係同一筆？且證人諸建明證稱作保的債務最後係由熊貓網絡公司自己來償還等語明確，倘真如原審所謂和立聯合公司係履踐其對熊貓網絡公司之出資義務，則為何熊貓網絡公司尚須自己償還該筆債務？被告所辯稱TOTALSMART公司提供質押之現金又流向何處？原判決所載理由有矛盾之違法云云。然查：
㈠按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1
項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又同法第163條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第
2項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第2項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第2項有但書之規定而得以減免。是該條第2項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違。本件檢察官就被告犯罪事實既負有舉證責任，查明資金流向應屬檢察官之義務，其未於偵查階段查明事實，亦未於原審法院審理中聲請調查證據，詎今反而上訴指摘被告應前往該銀行查詢款項後續流向，自證其無罪，並認原審法院應對此先發文向對岸銀行查詢，否則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，實無足採。
㈡觀諸證人任尚錄於原審法院審理時之證述內容可知，本件貸
款係屬「臺灣擔保、大陸放款」之典型作法，且在當時時空之下，國外公司的貸款業務在國內銀行是很普遍、常見的業務（參見原審卷第160頁背面、第161頁）。本件貸款案件，倘若不符合商業交易常規，何以建華銀行願意對毫無營運紀錄，且資本額僅有1美元之TOTALSMART公司，撥款65萬美金？是檢察官上訴指稱本件貸款與商業交易常規有悖云云，並非可取。其次，檢察官上訴另指稱從證人陳文洸之證述來看，被告對設立熊貓網絡公司乙事不僅有參與，亦有介紹生意予該公司，故其對熊貓網絡公司之股東組成結構、營運情形及當初如何出資等事應知之甚詳云云，惟據證人陳文洸於原審法院審理時證稱：「（要去談這個合資案是何人指示？）張錫強」、「我在和立時跟熊貓電子公司談合資案」、「他（指被告甲○○）在南京熊貓網絡公司沒有任何職務」等語（參見原審卷第100頁、第102頁、第104頁），可知合資案之指示者係張錫強，接洽者係陳文洸，則合資案最終決定者並非被告，且被告未於熊貓網絡公司任職，則被告縱有於和立聯合公司內部討論時表示意見，並於熊貓網絡公司成立後介紹客戶，尚無法逕認被告就熊貓網絡公司之股東組成結構、營運情形及當初如何出資等事完全知悉，是檢察官上開所指，亦非可採。再者，檢察官上訴認該公司如有資金借貸需要，可直接以天行公司名義申貸，或由和立聯合公司提供保證，使用TOTALSMART公司名義，徒增勞力、時間、費用之支出云云，均僅係檢察官個人意見，並未舉證以實其說，尚不足據此認定被告之罪責。
㈢又檢察官上訴意旨指稱從證人任尚錄證述可知，銀行同意貸
款係因有保證兌付匯票，其並不關心借錢公司為何，即使係名不見經傳之境外公司亦無妨，被告應知情，為何仍使用TOTALSMART公司名義申請貸款？是否係認有保證兌付匯票存在，銀行取償有餘，不會追償至自己，而刑事上得辯稱自己是人頭而免責云云，惟上述所指，純係檢察官個人之主觀推測，貸款銀行是否不重視申請貸款之公司為何，並無實據。且據證人任尚錄於原審法院審理時證稱：「（TOTALSMART這個客戶是何人介紹給你的？）是當時和立聯合公司負責財務的一位經理，他姓官，就是官芳州」、「（這個案子你當初只有和官先生聯繫？）主要的窗口是官先生」等語（參見原審卷第158頁、第158頁背面），可知本件貸款係由和立聯合公司財務經理官芳州所介紹、辦理及與建華商業銀行接洽，從而，是否使用TOTALSMART公司名義申請貸款，並非被告決定，檢察官上訴意旨逕認係被告使用TOTALSMART公司名義申請貸款，並得事後辯稱自己是人頭而免責云云，洵屬無據。
㈣據證人陳文洸於原審法院審理時證稱：「（熊貓網絡公司向
華一銀行貸款的期間多久？）1年」、「（這筆貸款後來有沒有還？）我知道華一銀行在92年8、9月時就有要求要續貸，否則就要還款。我知道此事，也有跟官方州講」等語（參見原審卷第101頁、第101頁背面），復據證人任尚錄於原審法院審理時證稱：「（這個案件是貸款65萬元美金，這個金額是何人告訴你的？）這個案件是官先生提出來的需求，說TOTALSMART公司需要這樣一個額度的貸款」等語（參見原審卷第158頁），可知熊貓網絡公司向華一銀行之貸款已於92年10月間到期，而華一銀行先於92年8、9月即通知熊貓網絡公司還款或續貸，證人陳文洸告知官方州此事後，由官方州於93年5月間，以TOTALSMART公司之名義向建華商業銀行申請美金65萬元之貸款，嗣於94年1月間由TOTALSMART公司提供現金擔保，上開各情，時間點上均屬合理，且據證人諸建明於原審法院審理時證稱：「（第二次貸款由TOTALSMART公司作保，是華一銀行主動要求，還是和立聯合公司主動要求？）當時大家協商討論還錢的事，後來熊貓網絡公司提供一個解決方案給我們，就是由TOTALSMART公司提供現金質押給華一銀行來作保」等語（參見原審卷第
187頁），足見續貸時由TOTALSMART公司提供現金質押之作法係由熊貓網絡公司所提出，而非華一銀行之要求，且係於事後始提出之解決方式，是檢察官指稱被告何以預先得知華一銀行會要求提供現金質押而貸款備用云云，容有誤會，尚非可採。再者，承前所述，本件貸款之介紹、辦理、與建華商業銀行接洽，及向建華商業銀行提出65萬元美金貸款之需求者，係和立聯合公司之財務經理官芳州，且被告已於92年12月間離職，實難認被告對本件貸款之流程、目的為何，及事後是否由TOTALSMART公司提供現金質押等情，均知之甚詳，是檢察官上訴意旨指稱關於貸款之緣由，被告之辯解未提及「提供現金質押」之事，則兩筆款項是否為同一筆，令人懷疑云云，顯屬無據。末查，證人諸建明雖證稱：「94年8月我們發出催告函，要南京熊貓網絡有限公司還錢，在94年11月，南京熊貓網絡有限公司就將錢還給華一銀行」、「（你剛才提到這筆借款後來有返還，他們是如何返還的？）我們發催告函給南京熊貓網絡有限公司說不還就採取法律行動，後來他們就還了」等語（參見原審卷第187頁、第
187頁背面），惟上開證述僅係單純陳述該筆貸款業已返還之事實，並未提及該筆貸款之還款來源，且原判決已就最終償還上開貸款者係「和立聯合公司」乙節予以說明，略謂：「…此筆貸款既係和立聯合公司實際之出資款，最終自應由和立聯合公司負擔，當不可能係由熊貓網絡公司獨自清償；況熊貓網絡公司當時既已狀況不佳，遂遭華一銀行催討貸款，該公司自無可能有此資力清償，故衡情該筆貸款最終實際上自應係由和立聯合公司所清償。然和立聯合公司既受限於投審會關於投資中國之事前審查，始以上述間接方式出資，自不可能由該公司出面直接清償該筆貸款；而彼時既由TOTALSMART公司提供現金擔保，在清償該筆借款之執行面上，當係由TOTALSMART公司以該筆現金直接抵償上開貸款最為便捷」等語（參見原判決第7頁），是檢察官上訴意旨再指稱作保之債務最後係由熊貓網絡公司自己償還云云，顯與事實不符，洵無可採。
八、綜上所述，依檢察官所提之全部證據，尚不足為被告犯證券交易法背信罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指之證券交易法背信行為，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。原審法院基於以上之認定，而為被告無罪判決之諭知，洵屬正確。檢察官上訴意旨猶未積極提出用以證明被告涉犯證券交易法背信罪嫌之證據，逕執上開情詞，指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官趙功恆法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國99年2月24日