裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(二)字第246號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更㈡字第246號上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護律師 周佳弘 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第162號，中華民國92年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第25674號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之大麻煙拾貳支均沒收銷燬之；販毒所得新台幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；愷他命（Ketamine）膠囊柒拾陸顆、愷他命粉末參瓶、分裝盒陸拾參個均沒收之。
事實
一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之藥品係屬偽藥，均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻及偽藥愷他命營利之犯意，其中販賣偽藥愷他命併基於概括犯意，於民國（下同）90年12月初某日，在台北市○○街、 昆明 街口「爵士藍調PUB」，向姓名年籍不詳之成年男子，以每支大麻煙新台幣（下同）100元、每顆愷他命180元之價格，販入數量不詳之大麻煙及愷他命。嗣於90年12月19、20日左右，在台北市○○○路○○○號4樓「金國際旅社」402室租屋處，以每支大麻煙300元、每顆愷他命300元之價格，販賣予其室友 陳美巧 大麻3支、愷他命1顆，販賣毒品所得900元、偽藥所得300元。再於90年12月26日晚間11時30分許，在上開「金國際旅社」402室租屋處，適 徐培霖 向甲○○購買2顆愷他命，尚未交付之際，為警查獲，並扣得甲○○所有之大麻煙12支、愷他命膠囊76顆、愷他命粉末3瓶，及其所有供分裝愷他命之分裝盒63個。
二、案經台北市政府警察局萬華分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人陳美巧、徐培霖、 林奇賢 於警詢之證述，得作為證據。按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件係於92年1月21日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣臺北地方法院檢察署92年1月21日北檢茂號90偵25674字第00528號號送審函可稽（見原審卷第1頁）。查本案證人陳美巧、徐培霖、林奇賢等人於警詢之陳述，暨其餘卷附臺北市政府警察局鑑驗通知書、法務部調查局檢驗通知書等供述文書證據，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，且前開證據資料，均於原審、本院上訴審、更一審及本院審判期日依法提示予檢察官、被告、辯護人，宣讀並告以要旨，使到庭之當事人及辯護人有辯論之機會，而經合法調查，從而依上開施行法之規定，該訴訟程序之效力不因刑事訴訟法之修正施行而受影響，是上開證據，應均得作為證據（最高法院94年度台上字第3160號、94年度台上字第4144號判決意旨參照）。被告及辯護人辯稱證人陳美巧、徐培霖、林奇賢等人警詢筆錄，無證據能力云云，洵無足採。
二、證人陳美巧於偵查中之陳述，得作為證據。按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第2175號判決意旨參照）。經查：檢察官於90年12月27日訊問陳美巧時，係以被告身分傳訊，此有訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷第53至54頁），嗣原審、本院更一審復以證人身分傳訊陳美巧到庭，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，復經歷審法院提示證人陳美巧上開供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，揆諸前揭說明，本件證人陳美巧前於偵查中以被告身分未經具結之陳述筆錄，既無顯不可信之情況，又已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，渠於前開未經具結之供述筆錄或審判外之陳述，仍得作為證據。
三、證人陳美巧於本院上訴審準備程序之證述，得作為證據。㈠按依刑事訴訟法第279條第1項規定，準備程序處理之事項，
原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第276條第1項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。又同法第276條第1項規定，所謂「預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查（最高法院93年台上字第2033號、93年台上字第5185號判例意旨參照）。本院上訴審受命法官於93年3月10日行準備程序時，僅詢問證人陳美巧是否能於審判期日到庭，經陳美巧答稱「希望能今日訊問」後，即於準備程序對上開證人為實質之訊問調查，就上開證人究竟如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未詳予敘明於筆錄（見本院上訴審卷第40至43頁），即逕行證人之調查、詰問程序，而依前開訊問情節觀之，似無客觀上「預料證人不能於審判期日到場」之客觀原因事實存在，依前揭說明，其所踐行之訴訟程序難認適法。
㈡又刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」。復按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664號判例意旨參照）。本院上訴審受命法官於93年3月10日準備程序，對證人陳美巧為實質之訊問調查，雖有訴訟程序未盡適法之情，然此乃係上訴審法院詢問證人陳美巧意見後，應證人所請而為，並非出於惡意，且如依法定程序，於審判期日傳訊證人陳美巧亦仍可取得人證證言之證據，另就證人陳美巧之證述，亦給予被告詰問表示意見之權利，嗣於審判期日經提示證人陳美巧之證述並告以要旨時，被告及指定辯護人均就證人陳美巧之證述表示無意見（見本院上訴審卷第99頁），益見前開違背法定程序取得之證據，侵害被告權益及對被告訴訟上防禦不利益之程度，尚屬輕微，而本件證人陳美巧之證述，係認定本案犯罪之重要證據，被告販賣毒品牟利，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅，如僅因上訴審承辦法官體恤證人請求，於準備程序取得證據之方法產生瑕疵，即逕將證人所為供述證據完全排除不用，勢將嚴重影響社會安全及公共利益。本院審酌上情，認為本件取得證人陳美巧供述證據程序之瑕疵，僅屬輕微，對於被告基本人權之妨害尚非重大，是依刑事訴訟法第158條之4規定，並依比例原則，權衡人權保障及公共利益之維護，爰認本件證人陳美巧於本院上訴審所為之供述證據，仍有證據能力。被告辯護人辯稱證人陳美巧前開證述，無證據能力云云，尚不足採。
四、被告之警詢筆錄，得作為證據。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告及辯護人雖以被告於警詢前曾服用Ｋ他命一顆，神志不清，爭執被告警詢之自白，應無證據能力云云，惟查：被告於偵查時，亦與警詢為相同之陳述，且被告嗣於原審時雖否認有販賣毒品及偽藥之犯行，然係辯稱「（為何在警訊中說徐培霖是要來向你買Ｋ他命？）因為當事人不在，那些東西我不知道怎麼辦，警察有問那些東西是誰的，我們分開訊問，我也不知道他們怎麼說。」、「（東西不是你的，為何這麼說？）一時想到才這樣講，因為找不到理由…」、「（為何在警詢中不只說賣給徐培霖，還說以每顆300元賣給不特定人，以每顆180元買進，獲利120元，說得這麼清楚？）因為警察在問時我搞不清楚，他問我的意累是我賣給別人，還是我向別人買，通常300元是我向別人買的價格，180元是因為我朋友在賣藥，好奇有跟朋友問。」等語（見原審卷第93至94頁），顯見被告就其警詢陳述經過知之甚詳，並無神志不清而致記憶不明之情形，甚且陳稱警訊所述實在等語（見原審卷第150頁），可見被告嗣後辯稱其於警詢時有因施用毒品，致神志不清乙節，應非真實。是被告及辯護人執此爭執被告之警詢筆錄，應無證據能力云云，洵非可採。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何非法販賣大麻煙、愷他命之犯行，於原審辯稱：扣案之大麻煙、愷他命等物係綽號「 阿志 」之人所有，寄放在其租屋處，當天徐培霖係跟「阿志」約好要到其租屋處會合，「阿志」剛好不在，不是要向其購買愷他命，其有拿大麻煙、愷他命請陳美巧施用，但沒有販賣營利云云，於本院上訴審改辯稱：扣案東西均係徐培霖的，是徐培霖要伊扛下責任，伊沒有販賣大麻煙及愷他命之行為云云，復本院更一審時辯稱：伊沒有販賣，東西非伊所有云云，其辯護人為其辯護稱：證人陳美巧為了免脫其本人責任，其證詞不足為證云云，嗣於本院審理中又改稱：伊並無販賣毒品，因被抓時，都沒有人承認，伊才會承認，伊不知朋友陳美巧、徐培霖何以說是向伊購買云云。
二、惟查：㈠被告甲○○確有於前揭時地，販賣大麻煙、愷他命予陳美巧
之事實，業據證人陳美巧於警詢、偵查時證稱：其所吸食大麻及愷他命多由甲○○提供，價錢大麻每支向他購買300元，愷他命每顆300元等語明確（見偵查卷第16頁、第54頁），復於本院上訴審時，除再陳稱：警詢、偵訊所說大麻及Ｋ他命是向被告購買等情均實在，並稱伊於90年10月跟被告住在一起，被抓的那個月才跟被告買一次，約在被抓前一個星期在金國際旅社402室買的，價格是大麻一支300元，大麻買
3支，Ｋ他命一顆，只有買這一次等語（見本院上訴審卷第41至42頁），嗣於本院更一審時，經辯護人詰問仍證稱：有向被告購買過大麻，在旅社買的，用300元買2支，亦有在旅社向被告買過Ｋ他命，亦係用300元買，買幾顆忘記了等語（見本院更一審卷第68頁正反面），證人徐培霖於警訊亦供證：當日至「金國際旅社」402室係要向甲○○購買二顆愷他命，一顆愷他命代價為300元至400元不等等語明確（見偵查卷第21頁），核與證人即與徐培霖同往「金國際旅社」402室之林奇賢於警訊供稱：「當日陪徐培霖至金國際旅社402室，進入房內時才知道徐培霖是要向甲○○購買愷他命。」等情節相符（見偵查卷第18頁反面），衡諸證人陳美巧與被告為室友，並無仇隙，應無攀誣之必要與可能，且被告於警詢、偵訊時亦自承：於90年12月26日晚間11時30分許，在其「金國際旅社」402室租屋處，徐培霖欲向其購買愷他命之際，為警查獲等語（見偵查卷第13頁、第51頁），復有當場查獲之大麻煙12支、愷他命膠囊76顆、愷他命粉末3瓶、分裝盒63個等物可證，經送檢驗結果，扣案之煙捲12支均有第二級毒品大麻成分，扣案之白色粉末膠囊76顆及白色粉末3瓶均檢出藥物愷他命（Ketamine）成分，亦有法務部調查局檢驗通知書、台北市政府警察局鑑驗通知書各一份附卷可稽（見偵查卷第68頁、92頁），是被告確有販賣大麻煙及愷他命之犯行，應可認定，被告辯稱：只是請陳美巧吃等語，無非飾卸之詞，不足採信。
㈡又證人陳美巧雖於警詢、偵查、本院上訴審時先陳稱大麻煙
1支300元等語，復於本院更一審時經詢「你買幾支？用多少錢買？」時，答稱「300元買2支」等語（見本院更一審卷第68頁），證人陳美巧之本意究係「買2支，以每支300元價格購買」，抑或以「300元價格購買2支」，已有不明，參諸證人陳美巧經再詢以「你在警訊及偵查、原審中說被告有販賣一次大麻3支、Ｋ他命1顆給你，為何與你剛才回答不一樣？」時，則答稱「忘記了」等語（見本院更一審卷第68頁反面），可見證人之記憶已隨時間經過，而有記憶不清之情，依證人陳美巧在此之前歷次陳述尚屬一致，自當以證人陳美巧於案發當時未久之警詢、偵查乃至本院上訴審時，記憶清晰之際所為之證述內容，較為可採，而認被告販賣大麻煙予陳美巧，係以1支300元之價格販售。再依被告於警詢、偵查所陳：其係以每支大麻煙100元、每顆愷他命180元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子販入等語（見偵查卷第13頁、第51頁），而其卻以每支大麻煙300元、每顆愷他命300元之價格，販賣予陳美巧，並欲再以1顆愷他命300元至400元不等之價格，販賣愷他命2顆予徐培霖，惟未及交付即為警查獲，顯然獲得利潤，其有營利之意圖甚明。
㈢另被告於原審雖翻異前供，改稱：「伊於警訊時因當事人不
在，扣案物其不知道怎麼辦，一時找不到理由，才說徐培霖是要來向其買愷他命，在偵查中是因為其朋友在警察局都已經這樣說了，其也不知道怎麼說，才會承認」云云，並以警訊及偵查中之供述內容不實在置辯，於本院上訴審時復改稱：「東西是徐培霖的，是他要我扛下責任。」云云，於本院更一審及本院審理時，亦均否認有前開販賣之情事，惟經核其前後所供相互矛盾，已難輕信，況證人即製作被告警訊筆錄之警員 魏道明 於原審證稱：「是依照甲○○陳述據實記載」等語（見原審卷第51頁），且販賣第二級毒品及偽藥之罪刑甚重，此乃眾所週知之事，被告於接受警方訊問及檢察官偵訊時，其為已逾23歲之成年人，若無其事，豈會作不利於己之不實自白？又豈可能與友人同時為警查獲，因無人承認犯行，即自承販毒重罪？被告於原審、本院歷審所為不同之辯解，其憑信性，已然欠缺，益顯其事後卸責之情，是其所辯，即難採信。
㈣至證人陳美巧於原審雖一度改稱：「警訊及偵查中太緊張，
才會說大麻及愷他命是向甲○○買的，是向被告的朋友買的。」等語（見原審卷第153頁、第155頁），惟原審經交互詰問有關販賣者之名字時，則或稱：「不知道」，或稱：「我今天感冒」等語（見原審卷第157頁），足見其上開證詞，顯係迴護被告、規避問題之詞，且與上開證據不符，不足採為有利被告之證據。另證人徐培霖於原審亦改稱：「當天有吸愷他命，警訊時意識有點不清，才會說要跟甲○○買，當天係與甲○○相約去舞廳，與『阿志』約在舞廳前要向他買票，進入屋內沒有先問一個男的名字，與『阿志』係以電話約在舞廳前要向他買票，但金國際旅社與『阿志』擦肩而過，其去時『阿志』就走了，然其那天不是去找『阿志』，不知道『阿志』也在金國際旅社。」等語（見原審卷第122頁至134頁），嗣於本院更一審時又證稱：伊當天係要去找一位「阿文」之人，並非要向甲○○買Ｋ他命及大麻云云（見本院更一審卷第42頁反面），核與證人林奇賢於原審證稱：
「徐培霖當天並沒有說要至『金國際旅社』402室買愷他命，徐培霖進去前有先問一個男生的名字，問他在不在，那女的說不在，就開門讓其等進去，警訊時是徐培霖叫其那麼說的，大家口供寫一樣就可以走了。」等語（見原審卷第55至63頁），已然不符，且與證人陳美巧所證：「二個男的（按指徐培霖、林奇賢）在外面敲門，甲○○就開門讓他們進來，他們要找甲○○，徐培霖、林奇賢來之前沒有其他人來過。」等語（見原審卷第160頁、第163頁），亦有矛盾，更與被告於本院上訴審所辯：是徐培霖要伊扛責任等語，不相符合，顯然上開證人之前開證詞，僅係欲附和被告所辯：「東西是阿志的及並未販賣Ｋ他命及大麻」之辯解而為迴護之詞，是應無足採。
㈤另證人 鄭元彰 雖於本院更一審時證稱：92年的時候有幫被告
慶生，當天有談到被告官司的事情，當天被告在哭，珍妮佛（即被告）與徐培霖吵架，徐培霖說甲○○如果出事的話，他會出來扛。他們講的出事是指本案毒品案件，伊於原審開審前一年認識甲○○，她跟伊等租房子。92年幫被告慶生時，在場有 賴曉晴 、 嘉新 、徐培霖、 小蓉 等有很多人。陳美巧沒有去，伊不認識她。當天伊聽到談毒品的事情，伊知道毒品是徐培霖的，徐培霖常來伊家。伊聽到徐培霖有承認Ｋ他命是他的，很多人都知道等語（見本院更一審卷第44頁反面至45頁），惟按證人鄭元彰係被告之男友兼室友，其二人之關係非比尋常，再證人賴曉晴亦為被告之「好姊妹」，其在本院更一審時既未供證在被告慶生時鄭元彰亦在場（見本院更一審卷第70至71頁），則證人鄭元彰上開有利被告之供證，其真實即值得存疑，況證人徐培霖始終否認在現場查獲之毒品為其所有，自無所謂要被告扛罪之事發生，是上開證人鄭元彰之證詞，亦無法遽為有利被告之認定。
㈥再依證人賴曉晴於本院更一審時證稱：92年9月時，伊等有
無幫被告在ＫＴＶ慶生，但有些人沒去。伊等四個好姊妹都有去，有伊、徐培霖、陳美巧、 嘉興 、 阿牛 、 小容 、 小愛 ，還有幾個朋友，名字叫不出來，不認識。那時候伊有喝酒，不太清楚被告是否說有關官司的事情。之前這個案子，已經很久了。伊等大家都知道，當天徐培霖他沒有說有關官司的事情，伊是打電話去，才知道他們出事情了。徐培霖是藥頭，東西伊等都是跟他拿的等語（見本院更一審卷第70至71頁）；證人 楊美珠 證稱：就是旅社的事情，當場被抓，有聽到被告在說。伊當天有聽到徐培霖說官司的事情，他是有說叫伊朋友替他說這些話，伊記得徐培霖叫伊朋友先替他頂罪。因為伊朋友沒有在販賣這些東西等語（見本院更一審卷第71至72頁），證人賴曉晴、楊美珠人二人之證詞，本欲證明92年9月間，被告甲○○之慶生會上，曾有聽到證人徐培霖曾要被告為其扛罪之事實，然證人賴曉晴已明確證述其並未聽到徐培霖提及本件被告官司之事，若以證人賴曉晴所稱：「我打電話去，才知道他們出事情了。徐培霖是藥頭，東西我們都是跟他拿的。」等語觀之，亦不能證明被告確有為證人徐培霖扛罪之事實；至證人楊美珠之上開證詞，就證人徐培霖在被告慶生會上有無提及本件官司乙節，與證人賴曉晴前開證詞已有不符，況被告販賣毒品之犯行發生時間係在90年12月間，距前開所稱92年9月為被告慶生之時間，已有1年9個月之久，且被告遲至本院上訴審始以本案係徐培霖要其扛罪為由置辯，依證人楊美珠與被告「好姊妹」之友好關係（見本院更一審卷第71頁），難無事後迴護被告之虞，所述亦難遽採，從而，前開證人賴曉晴、楊美珠前開證述，猶難遽採為有利被告之認定。
㈦至被告請求傳訊證人徐培霖、陳美巧到庭乙節，因前開證人
已經原審及本院上訴審、更一審屢次傳喚到庭就本案犯罪事實詳為證述，前開聲請，核無調查之必要。另被告請求能與徐培霖、陳美巧一同接受測謊乙節，因測謊鑑定之結果並不得作為認定被告犯罪與否之唯一證據，且前揭事證已明，被告之聲請並無調查之必要，附此敘明。綜上所述，被告委有上開不法情事，應堪徵信，其所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、新舊法比較：㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7
月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法罰金最低額、連續犯之規定，均有修正：
⒈關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額
由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
⒉刑法第56條連續犯之規定，已經修正公布刪除，因行為後新
法業已刪除連續犯之規定，則被告多次販賣毒品之犯行，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將各該犯行分論併罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，自應適用修正前刑法第56條之規定。
⒊綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定。
㈡又被告行為後，藥事法第83條先後已有修正，修正前藥事法
第83條第1項販賣偽藥罪法定刑原為「5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。」，93年4月21日修正改為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，嗣藥事法第83條雖於95年5月30日併有修正，然該條第1項之規定，則未有異動，是經比較新舊法，修正後之新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈢另被告行為後，毒品危害防制條例第4條之規定，業於98年5
月20日修正公佈並已施行，該條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，已修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，且同條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後變更為第1項規定「犯第4條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並新增第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經綜合被告就本件販賣第二級毒品之犯行，並未自白犯罪或供出毒品來源因而破獲，尚無毒品危害防制條例第17條規定適用之情，而為新舊法比較，修正後之新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例規定
四、查大麻為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，而愷他命係於91年1月23日經行政院衛生署以台91法字第0910001605號公告增加「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增加「
19、愷他命（Ketamine）」為第三級毒品，於91年2月8日經行政院衛生署以院台衛台第0000000000號公告增加「各級管制藥品之範及種類」部分藥品品項，增加「19、愷他命（Ketamine）」為第三級管制藥品，於公告為第三級毒品及管制藥品前，如未經核准擅自製造即屬藥事法第20條第1款之偽藥，本件被告於90年12月間販賣愷他命時，愷他命尚未公告為第三級毒品及管制藥品，扣案藥品非屬針劑，應未經主管機關即行政院衛生署核准擅自製造之藥品，即屬藥事法第20條第1款之偽藥，均不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項前段明知為偽藥而販賣罪，另被告於90年12月26日販賣愷他命予徐培霖時，雖未及交付愷他命二顆及取得價金，為未遂，則係犯藥事法第83條第4項之明知為偽藥而販賣未遂罪。被告其販賣毒品而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣偽藥之行為（一次既遂、一次未遂），時間緊接，所犯係構成要件皆相同，均係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定以明知偽藥而販賣既遂論一罪，並加重其刑。被告以一行為同時販售大麻煙、愷他命，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷，公訴人認應分論併罰，容有誤會。至被告販賣偽藥予徐培霖部分，雖未據起訴，然與起訴販賣偽藥部分，具連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併與審究。又被告因一時貪慾致罹刑章，且被告係販賣毒品予已在施用毒品之室友，而非毒品大盤之毒梟，其危害社會程度相形較輕，其販賣第二級毒品之數次僅一次，所得亦僅900元，核其犯罪情節，即使宣告法定最低刑度之有期徒刑7年，猶嫌過重，自有「情輕法重」之情，依被告甲○○客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，尚有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
五、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告自90年12月初某日販入上開大麻煙、愷他命起至同年月24日晚間止，在「爵士藍調ＰＵＢ」，先後販賣數量不詳之大麻煙及愷他命予姓名年籍不詳之成年客人數人之犯行，尚乏證據證明（詳如后述），原審遽認被告此部分犯行，應成立犯罪，顯有未當。㈡被告販賣偽藥予徐培霖部分，未據檢察官提起公訴，原審予以裁判，卻未說明得併予審究之理由，亦有未合。㈢被告因販毒所得，依毒品危害防制條例第19條規定應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原審漏未諭知，不無可議。㈣被告行為後，藥事法、毒品危害防制條例暨相關刑法規定，均已有修正，原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。
六、被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告僅為謀取暴利，竟不惜販賣第二級毒品及偽藥，造成毒品流通於外，其所為造成全社會、國家戰力的潛在重大危害，並危害向之購買毒品者之身心實害等犯罪結果，暨其犯罪之動機、目的、手段、時間、數量及被告犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之大麻煙12支，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，另扣案之愷他命膠囊76顆、愷他命粉末3瓶為違禁物，及供分裝愷他命之分裝盒63個，為被告所有供犯罪所用之物（見偵查卷第13頁），爰分別依刑法第38條第1項第1款、第2款規定，均宣告沒收。又販賣第二級毒品所得900元，應依毒品危害防制條例第19條第
1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至販賣偽藥所得300元，並未扣案，雖為犯罪所得，然無何證據足證尚存在，且衡諸金錢之性質，應認已費失不存在，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告自90年12月初某日販入上開大麻煙、愷他命起，在「爵士藍調ＰＵＢ」內先後以每支大麻煙300元、每顆愷他命300元之價格，販賣數量不詳之大麻煙及愷他命予至不特定之第三人，因認被告此部分犯行，亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之連續販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之連續販賣偽藥等罪，惟查：被告固於警詢、偵查中一度是認前開犯行（見偵查卷第13頁反面、51頁反面），惟於原審、本院歷次審理時則均矢口否認犯行（見原審卷第94頁至95頁、本院上訴審卷第101頁、更一審卷第74頁反面），況除被告甲○○前揭自白外，公訴人並未指明前開所稱向被告購毒之人為何，復無前開該等證人之指述可證被告確有販售大麻煙或愷他命之行為，此部分並無其他補強證據足資佐證，自難遽認被告甲○○確涉有前開連續販賣第二級毒品罪及連續販賣偽藥之犯行，公訴人所舉之證據既無法證明被告涉有前開犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部份犯行與前開有罪經論科部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，修正前刑法第33條第5款、第56條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官黃斯偉法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國99年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。